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1. La industria de los videojuegos en cifras

La industria de los videojuegos está en alza y sus cifras así lo corroboran. Según Games Industry, el año 2020 supuso un total de casi 175 mil millones de dólares en ventas en hardware y software [1]. En Europa, según datos del Europe’s Video Games Industry (ISFE), el valor actual de la industria asciende a los 23,3 billones de euros [2]. Si hablamos de España, datos de la Asociación Española de Videojuegos (AEVI) sostienen que esta industria equivale al 0,11% del PIB español y solo en 2020 generó 1.747 millones de euros. Genera más de 9.000 empleos directos y más de 23.000 indirectos. Hablamos de una industria que supera ya a la del cine o a la de la música y que además se ha visto impulsada por la pandemia del COVID-19. El videojuego es uno de los sectores palanca del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia del impulsado por el Gobierno de España y se configura como un bien de valor cultural [3]

En esta guía legal analizamos la regulación del videojuego como marca, sus derechos de autor y su modo de cesión a través de una licencia, la protección de datos personales involucrados en un videojuego, la consideración del videojuego como software y los derechos de imagen que hay que tener en cuenta al momento de crear un videojuego. La guía también ofrece consejos básicos relacionados con la constitución de sociedades de capital con el fin de explotar los videojuegos y examina la reciente regulación de las  llamadas loot boxes.

Si eres desarrollador, productor audiovisual, editor, guionista, programador o diseñador de videojuegos esta guía legal te puede resultar de especial utilidad.

¡Dale al play y empezamos!

2. Aspectos de propiedad intelectual o derechos de autor en los videojuegos

2. 1. Los videojuegos como obra

El Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal, reconoce al videojuego como un bien cultural y una categoría específica e individualizada que puede ser objeto de depósito legal.

Sin embargo, ni la legislación española ni los tratados internacionales reconocen expresamente al videojuego como objeto de propiedad intelectual específica. Esto puede deberse a la complejidad de los videojuegos. En su proceso de creación intervienen a menudo programadores y expertos en comunicación audiovisual. Si bien detrás de cada videojuego hay un software que la Ley protege como obra literaria, encima de él existen multitud de creaciones que también pueden ser protegibles por derechos de propiedad intelectual como son la música, las imágenes y/o vídeos, la interfaz o el guion gráfico del juego.

Según el artículo 86 de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI), son “obras audiovisuales” las creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que están destinadas a ser mostradas por cualquier medio de comunicación. Por su parte, por “programa de ordenador”, la LPI entiende, en su artículo 96, que son toda secuencia de instrucciones o indicaciones, destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado.

Partiendo de estas dos definiciones, se puede concluir que los videojuegos no son “solo” obras audiovisuales – pues el elemento fundamental de los videojuegos es la interactividad con su contenido – ni solo “programas de ordenador”, pues el elemento audiovisual puede ser incluso más importante que el software y es precisamente lo que los hace tan atractivos y líderes en ventas.

Entonces, podríamos definir al videojuego como una “obra multimedia”, resultado de la suma de varias obras individuales unidas entre sí mediante software y en la que confluyen varios derechos de propiedad intelectual que normalmente se explotan conjuntamente (por ejemplo, el guion, las ilustraciones, el software o la música). ¿Cómo se protegen estos derechos?

Los videojuegos son obras multimedia, resultado de una combinación de varias obras, como son un programa de ordenador (el software), una estructura literaria (el guion, considerado como obra literaria) y otras obras audiovisuales, artísticas o musicales (la banda sonora, las ilustraciones, los vídeos, etc.) que, engarzadas entre sí, dan lugar a una obra única.

Los videojuegos, como obra artística, confieren a sus desarrolladores una serie de derechos morales y de explotación que se encuentran recogidos en la LPI.

-Derechos morales de los desarrolladores de videojuegos: se refieren al autor (ya sea el autor del código – es decir, el programador – el autor del storyboard o guion gráfico, el autor de la banda sonora del videojuego o el autor de las animaciones 3D, dibujos, fotografías o efectos especiales). Los derechos morales los tiene cada miembro del estudio que ha creado el videojuego y nadie puede negárselos ni limitárselos. Por ejemplo, el autor tiene derecho a:

• Decidir si se divulga el juego o se queda para un uso personal del equipo y en caso de que se divulgue, decidir si se hace bajo su nombre o bajo un seudónimo.
• Reconocimiento de su autoría mediante una mención expresa.
• Modificar el videojuego, siempre que se respeten los derechos de terceros. Por ejemplo, el titular del guion no podrá modificar el videojuego si ello implica que tenga a la vez que modificar la música ya que debe respetar los derechos del autor de la música.
• Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier alteración que menoscabe su reputación.
• Acceder al ejemplar único de su obra, por ejemplo, a la versión original que podrá usar para hacer copias.
• Retirar la obra del comercio.

-Derechos de explotación del desarrollador: que le permitirán obtener un beneficio económico explotando su videojuego.

• Reproducción: El autor puede hacer copias de su videojuego.
• Distribución: El autor puede vender estas copias, por ejemplo, en tiendas físicas como Game o Fnac.
• Comunicación pública: El autor puede facilitar la descarga del videojuego a través de plataformas como Steam.
• Transformación: El autor puede traducir su videojuego a otros idiomas. También puede escribir un libro basado en el guion del videojuego o adaptarlo para una película.

No solo es importante que se conozcan cuáles son los derechos de explotación y lo que permiten hacer, sino también lo que se puede y no se debe hacer con los derechos de propiedad intelectual de los demás. Por ejemplo, sí se puede desarrollar una propia versión de un videojuego basado en Cthulhu (el Dios primigenio), porque H.P. Lovecraft, su autor, lleva muerto más de 70 años y sus obras son. a fecha de hoy, de dominio público. Pero ello no podrá hacerse con los personajes de Harry Potter sin pedir la correspondiente licencia de uso a J.K. Rowling.

Al respecto, son muchas las demandas que han salido a la luz en los últimos años por infracciones de derechos de autor en la industria de los videojuegos, como es el caso de la demanda interpuesta por Alfonso Ribeiro, el actor que protagonizaba al entrañable primo Carlton Banks de la popular serie “El Príncipe de Bel Air”. El actor demandó a Epic Games por replicar en su famoso videojuego Fortnite el conocido baile que Carlton hacía en la serie (véase el gift abajo). Finalmente, en marzo de 2019 Ribeiro anunció que retiraba la demanda de manera voluntaria [4]

Más casos. PUBG Corp. intentó demandar a Epic Games alegando que Fortnite violaba sus derechos de autor, por replicar su experiencia de juego, pero, finalmente, acabó retirando la demanda. Dos videojuegos pertenecientes al género battle royale no los hace automáticamente un plagio y habrá que estar al caso concreto [5].

Debes saber que los derechos de autor pertenecen al autor simplemente por haber creado, desarrollado o diseñado el videojuego. No se exige para demostrar la autoría la inscripción obligatoria de la obra en ningún registro público. No obstante, su registro es recomendable ya que puede otorgar una prueba fehaciente de su autoría. Al respecto, la opción más clásica en España es acudir al Registro de la Propiedad Intelectual. También se puede acudir a prestadores de servicios electrónicos de confianza que ofrecen dicho servicio, como es el caso de las empresas Coloriuris y SafeCreative, entre otras.

2. 2. El contrato de publishing  

Existen varias opciones para sacar al mercado y difundir un videojuego. Una es recurrir a un publisher o editor y otra es la auto-publicación del videojuego en plataformas como Steam. Sin embargo, si se quiere distribuir, comercializar, lanzar una campaña de marketing y, en definitiva, explotar al máximo los derechos recaídos sobre el videojuego, se tendrá que formalizar contratos de publishing con empresas especializadas. A ellas se cedería o licenciaría los derechos y de este modo el autor aseguraría la posibilidad de obtener mayores ingresos.

El contrato de publishing es un contrato atípico en el que las partes, el editor o publisher y el autor del videojuego, pactan los controles de calidad, los calendarios de entrega, la determinación de los royalties por la cesión o licencia de sus derechos, la promoción y el marketing que se va a realizar del videojuego. Si bien el contrato de publishing se enmarca dentro de la categoría “contratos de edición y distribución” su contenido puede ser más versátil.

Algunas de las cláusulas más típicas del contrato de publishing son las siguientes:

• Cesión (en exclusiva o no) de los derechos de explotación de propiedad intelectual. Si hay altas posibilidades de que el videojuego sea un éxito como para prever secuelas o precuelas, los publishers normalmente estarán interesados en una cesión en exclusiva. Además, la cesión de derechos en los videojuegos no se queda sólo en la distribución, transformación, comunicación al público y comercialización de los mismos. Por ejemplo, el merchandising constituye una parte fundamental de la industria de los videojuegos y gracias a él otras empresas puedan hacer muñecos, funkos o tazas con los personajes del juego. Será necesario precisarlo en el contrato.
• Hay que prestar especial atención al derecho de distribución que se pacte con el publisher. Preguntas cómo esta deben quedar resueltas en el contrato: ¿En qué territorios podrá distribuirse? ¿Se distribuirá de forma online o también en tiendas físicas? ¿Habrá contratos con otros distribuidores para comercializar las copias del videojuego o existe un contrato único con el publisher y es este último quien se encarga de decidir con qué tiendas trabaja? El videojuego ¿se va a distribuir en versión móvil o tablet o también para PC?
• Financiación. En un contrato de publishing se puede pactar que el editor participe en la financiación del videojuego. Esta es una práctica habitual dadas las cuantiosas inversiones que se necesitan para desarrollar títulos AAA [6].
• Campañas de marketing. Se pueden establecer acuerdos de promoción en el contrato de publishing si se considera que, haciéndolo, el publisher incrementará las ventas y facilitará el conocimiento del videojuego.
• Normalmente el publisher pedirá que se incluya en el contrato una cláusula sobre el control de calidad del producto. El objetivo es asegurar que el software funciona y que lo hace en todas las plataformas (tales como móviles, ordenador, videoconsolas…) y qué es compatible con ellas antes de sacar el videojuego al mercado. Eso incluye la revisión de bugs, ajuste de texturas e iluminación, verificación de la fluidez de los gráficos y corrección de fallos de modelos 3D. Del control de calidad previo dependerá en gran medida el éxito comercial del videojuego. Recordemos el caso de Cyberpunk 2077, el que probablemente fuera uno de los videojuegos más esperados del 2020 y cuyo estreno acabó en polémica: las versiones del juego para PS4 y Xbox One tenían tantos problemas técnicos que hacían difícil su jugabilidad. El número de reservas previas del videojuego, que superó los ocho millones de solicitudes, se tradujo en numerosas devoluciones, una avalancha de críticas en las redes sociales y un descenso del valor del equipo desarrollador CD Projekt Red en bolsa de más del 40% [7].
• Cláusulas de garantía, confidencialidad, indemnizaciones, remuneraciones adecuadas y progresivas suelen ser exigidas al publisher por el autor del videojuego.

2.3. Los videojuegos como software

Como ya hemos adelantado, la protección del software en España se rige por las normas de los derechos de autor. Sin embargo, hay que resaltar que dicha protección tiene un carácter sui generis.

Lo que en el software (programa de ordenador) es protegible bajo el paraguas de los derechos de autor, es el código fuente, que nuestra LPI interpreta como obra literaria. El código fuente es el archivo con las instrucciones necesarias, realizadas en un lenguaje de programación determinado, que sirve para compilar posteriormente un programa de ordenador para que puedan ser utilizados por el usuario de forma directa o tan sólo ejecutándolo.

El  software es el pilar sobre el que se construyen el resto de elementos más artísticos de un videojuego, de ahí que sea extremadamente importante su protección. Por tanto, con fines probatorios, es recomendable registrar el código fuente en el Registro de la Propiedad Intelectual o ante un prestador cualificado de servicios electrónicos de confianza o depositarlo ante notario donde un acta indicará la fecha de su depósito.

Un contrato algo habitual en en el mundo de los videojuegos es el llamado contrato de escrow. Este contrato puede ser muy útil para proteger el código fuente del videojuego. Se trata de un contrato atípico heredado de la cultura anglosajona. El escrow va siempre asociado a otro contrato principal, que, en el caso de los videojuegos, sería un contrato de cesión o licencia del código fuente, entre el licenciante o cedente (la empresa desarrolladora del videojuego) y el licenciatario o cesionario (el cliente al que se lo cede, por ejemplo, un distribuidor del videojuego). Mediante el escrow, el licenciante entrega la custodia del código fuente y de sus instrucciones y manuales técnicos a un tercero (el agente escrow) que normalmente es un fedatario público (notario) o una empresa tecnológica. El agente escrow se encargará de custodiarlo y permitirá al licenciatario acceder al código fuente si ocurren una serie de circunstancias que se pactan previamente en el contrato.

Lo habitual es que se firme un contrato de escrow para garantizar que el distribuidor del videojuego va a poder tener acceso al código fuente del mismo y a sus manuales técnicos en el caso de que la empresa desarrolladora del videojuego devenga en insolvencia, deje de prestar sus servicios o incumpla reiteradamente lo pactado en el contrato de cesión o licencia del software. Si se producen estas circunstancias, el distribuidor del videojuego podrá acudir al agente escrow para que ponga  a su disposición el código fuente y los manuales que la desarrolladora del videojuego tienen en depósito.  Por tanto, el contrato de escrow es recomendable para asegurar la posesión del código fuente y para garantizar que tendrá acceso a él en el supuesto de que la empresa desarrolladora del software desaparezca o paralice su actividad.

Por otro lado, como hemos adelantado es habitual que haya muchos agentes involucrados en el proceso de creación de un videojuego: programadores, diseñadores, modeladores, guionistas, etc. por lo que será también habitual la firma de contratos de licencia de software entre algunas de las partes involucradas, por ejemplo, entre el desarrollador del software con el proveedor del hardware o el proveedor de alguna base de datos que resulte necesaria para el funcionamiento del videojuego.

Además de contratos de licencia de software, en los videojuegos es muy común que existan además las denominadas licencias de usuario final (EULA por sus siglas en inglés). Un EULA vincula al propietario del software (el desarrollador del videojuego) con el usuario final – es decir, el jugador – y especifica los derechos y restricciones que tiene este último con respecto a la instalación y configuración del software que ha adquirido.

3. Aspectos de propiedad industrial en los videojuegos

Una vez hemos analizado los videojuegos desde la perspectiva de los derechos de propiedad intelectual, analizamos a continuación el videojuego como un activo de propiedad industrial. En consecuencia hablaremos de la relación de los videojuegos con las marcas, los diseños industriales, los nombres de dominio y las patentes.

3.1 Los videojuegos como marca

Uno de los primeros aspectos que debe resolver el desarrollador de un videojuego es la asignación de un “signo distintivo” para identificar el producto que pretende lanzar al mercado. Nos referimos a la marca que tendrá.

La Ley de Marcas española (LM) sostiene que podrán constituirse como marcas todos los signos que sean capaces de distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras y puedan ser susceptibles de registro en el Registro de Marcas, bajo alguna de las modalidades existentes (marca denominativa, gráfica, mixta, de movimiento,.. hoy en día tenemos varias posibilidades).

Lo común es que el nombre de un videojuego se registre como marca denominativa, gráfica o mixta. A diferencia de lo que ocurre con los derechos de autor, una marca obligatoriamente requiere registrarse para que se reconozca como derecho exclusivo. El trámite debe hacerse ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) si se quiere tener protección únicamente en España, ante la Oficina Europea de Propiedad Intelectual (EUIPO) si se quiere protección europea, o ante la Oficina Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) si se quiere protección a nivel internacional. Los trámites de registro pueden realizarse de manera virtual o presencial y hay tener muy en cuenta la llamada clasificación de Niza correspondiente a los productos o servicios, así como los posibles suspensos de fondo o de forma que la OEPM, la EUIPO o la OMPI pueden hacer.

Es importante que no olvides que la marca, como activo intangible de una compañía, puede llegar a tener un valor económico superior a los activos físicos de la misma (eso pasa con Coca Cola, por ejemplo). Y esto no es ajeno al mundo de los videojuegos. El nombre del videojuego o de alguno de sus personajes (por ejemplo, el nombre Geralt de Rivia de The Witcher como se muestra en la imagen siguiente) está protegido por marca internacional; además, el logo, un slogan, la portada o, incluso, algún sonido o baile particular pueden ser protegibles como marcas sonoras, de movimiento o marcas tridimensionales, según el caso.

Fuente: TMView (https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview/detail/US500000086050965)

3.2 Los videojuegos como patente

También existen patentes en la industria de los videojuegos. Para proteger una invención como patente en España hay que asegurarse de que cumple con los tres requisitos de patentabilidad que establece la Ley de Patentes (LP):

• Novedad.
• Actividad inventiva.
• Aplicación industrial.

Las patentes en los videojuegos vienen de la mano de tecnología punta. El internet de las cosas (IoT), la inteligencia artificial, la realidad virtual son por ejemplo algunas de las tecnologías utilizadas dentro de los videojuegos más valorados por el mercado.  La creación de mandos revolucionarios, sticks y otros gadgets que complementen a la consola o el PC pueden ser protegerse bajo una patente. Por ejemplo, Sony tiene una patente Dual Sense que consiste en una función para el mando que detecta biométricamente al jugador que lo sostiene, de manera que su estado de ánimo puede influir en el gameplay y hacerlo todavía más inmersivo.

Recientemente se ha hecho pública la condena a la desarrolladora de videojuegos Valve por haber plagiada la patente del Steam Controller de la empresa Ironburg Inventions, un mando para PC con superficies de control traseras [8]. La gracia les ha costado la suma de 4 millones de dólares.

3.3 Otros elementos de propiedad industrial.

Como ya hemos visto, en un videojuego pueden confluir elementos que por separado pueden ser protegibles por más de un derecho de propiedad industrial, como la marca y la patente.

Otros aspectos que conviene tener en cuenta a la hora de elaborar una estrategia de propiedad industrial de la empresa titular del videojuego son los siguientes:

• El nombre de dominio. Un nombre de dominio es un nombre único que identifica una subárea o porción de internet. Su propósito es traducir las direcciones IP de la red en términos memorizables y fáciles de encontrar.  En otras palabras, el nombre de dominio es la dirección web que identificará tu negocio en internet. Lo recomendable es que el nombre de dominio coincida con el nombre de la empresa o de la marca del producto o servicios, y que se adquiera un dominio genérico como “.com” si se va a comercializar el videojuego en todo el mundo, o el dominio “.es” si se va a desarrollar la actividad únicamente en España.

Existen varios niveles de nombres de dominio. En primer lugar, encontramos los dominios de nivel superior (TLD). Estos dominios representan el nivel más alto en la jerarquía del Sistema de Nombres de Dominio (DNS). Los dominios de nivel superior más conocidos son los .com, .net, .org, .edu, y .gov.  En segundo lugar, están los dominios genéricos de nivel superior (gTLD); estos funcionan como una categoría dentro de los dominios de nivel superior, y encontramos los dominios genéricos (.com, .net, .org) que se usan para fines generales; dominios genéricos restringidos (.pro, .name…) que se usan para fines específicos; y dominios patrocinados (.edu, .gov, .aero…). En tercer lugar, encontramos los dominios geográficos (ccTLD), que pertenecen a territorios o países determinados: .es (España), .pe (Perú), .ru (Rusia). En cuarto lugar, tenemos los dominios de nivel superior de código de país internacionalizados (IDN ccTLD); son dominios internacionalizados que, a través de un formato codificado, permiten tener una o dos variantes del dominio con letras que no pertenecen al alfabeto latino. En quinto lugar, existen los dominios de segundo nivel (SLD) que se refiere a la parte del nombre de dominio que está directamente debajo del dominio de nivel superior. Y en último lugar, tenemos los dominios de tercer nivel, que es la sección del nombre de dominio que aparece a la izquierda del dominio del segundo nivel.

• Los diseños industriales. El diseño industrial protege la apariencia estética de un producto, como puede ser un mando, un escenario en particular, figuras bidimensionales, los propios personajes o la interfaz gráfica del videojuego. Como la marca, podrá registrarse ante la OEPM, ante la EUIPO o ante la OMPI, según si se desea una protección nacional, europea o internacional, respectivamente.

• Protección de las creaciones tecnológicas (los videojuegos) mediante mecanismos contractuales: acuerdos de confidencialidad y de secretos empresariales. La salvaguarda de la confidencialidad puede ser clave en un negocio de videojuegos. Por eso, puede ser recomendable incluir un acuerdo de confidencialidad (NDA por sus siglas en inglés) dirigido a proteger la fuga de información relevante como la relacionada con el código del software, los algoritmos del videojuego y su propia existencia. En los contratos de desarrollo y licencia de software es común establecer obligaciones de hacer y de no hacer relacionadas con la confidencialidad que recaen sobre quienes tengan acceso a dicha información relevante, así como establecer cláusulas penales para los casos de incumplimiento. Por ejemplo, los beta testers (los usuarios que ejecutan videojuegos aún en fase de desarrollo que funcionan aunque presentan algunos fallos de configuración o bugs y antes de su comercialización) son un ejemplo de personas a las que debería hacérseles firmar un NDA.

También puedes proteger el software del videojuego considerándolo secreto empresarial. La Ley de Secretos Empresariales (LSE) establece que se protege por secreto empresarial cualquier información o conocimiento que sea secreto, tenga valor empresarial y para los que se haya empleado medidas razonables para mantenerlos en secreto. Si bien este mecanismo contractual ofrece una protección relativa, no oponible a terceros ni sujeta a plazos de vigencia (como sucede con la patente y la marca), en ocasiones puede ser más efectivo que las vías de protección antes señaladas. Las principales ventajas que ofrece la protección del videojuego a través de secreto empresarial son: el carácter gratuito y la posibilidad de que la protección se prolongue en el tiempo; la posibilidad de transmitir el secreto empresarial mediante licencias de know-how (en virtud de ellas, el licenciatario está obligado a mantener el secreto sobre la información o conocimientos transmitidos y a no utilizar la información o conocimiento secretos, aún expirado el plazo del contrato de licencia; y la posibilidad de valorar durante un tiempo adicional la conveniencia de patentar la invención tecnológica, ya que la novedad de la patente sólo se destruye por la divulgación y no por la explotación en secreto. Podrán ser objeto de secreto empresarial la lista de proveedores del creador del videojuego, las ideas de diseño, y el storyboard o conjunto de viñetas e ilustraciones que se utilizan para explicar la historia del videojuego.

4. Aspectos societarios de los videojuegos

Una empresa de videojuego puede ser una startup. Una startup puede definirse como una institución humana diseñada para crear nuevos productos y servicios en unas condiciones de incertidumbre extrema, como bien nos recuerda Eric Ries. El objetivo natural de una startup es crear un negocio próspero que cambie el mundo. Para lograr esta misión las startups emplean una estrategia que incluye un modelo de negocio, un mapa de productos, un enfoque relativo a los socios y los competidores, e ideas sobre quiénes serán los consumidores.

En cuanto al enfoque relativo a los socios resulta sumamente recomendable que los fundadores de una empresa de videojuegos firmen entre ellos un pactos de socios con el fin de regular cómo se desarrollarán sus relaciones internas durante el curso de la explotación del negocio, especialmente lo referido a los derechos de control (hablamos aquí del establecimiento de materias reservadas en la junta general y la determinación del modo de votación de los acuerdos, la constitución del órgano de administración y la designación del cargo de administrador), las condiciones y restricciones de la transferencia de las participaciones sociales, la incorporación de cláusulas de no competencia, exclusividad y permanencia en la sociedad durante un mínimo de años por parte de los socios fundadores.

Cuando se incorporan inversores al proyecto (ya sea en calidad de business angels o de venture capital) los nuevos socios que participen en las rondas de financiación de la empresa exigirán la firma de un pacto de socios. A ellos les suele preocupar a la hora de invertir esencialmente dos cosas: los derechos económicos y los derechos de control. Los derechos económicos son aquellos que se refieren al retorno que los inversores conseguirán en última instancia en un evento de liquidez, por lo general la venta de la empresa o una IPO (salida inicial a bolsa, en inglés conocida como “Initial Public Offering”), junto con las cláusulas que impactan directamente en ese retorno.

Uno de los aspectos críticos en la negociación de una inversión es la valoración de la empresa invertida lo que lleva a los socios a preguntarse qué parte de la empresa deberá quedarse el inversor a cambio de su dinero. En una empresa dedicada al desarrollo y a la explotación de videojuegos, muy probablemente sus programas de ordenador (software) serán sus activos principales por lo que si tales activos intangibles desaparecen, o se venden, el valor de la sociedad se reducirá considerablemente y los inversores muy probablemente perderán interés en la inversión.

5. Aspectos de privacidad y protección de datos de los videojuegos

La protección de datos personales también es importante en el sector de los videojuegos por lo que es necesario conocer la normativa aplicable, en el caso español, el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD).

Un videojuego es una creación tecnológica que puede permitir el acceso a datos personales de los jugadores, desde sus datos identificativos como el nombre, el correo electrónico, el domicilio y la dirección IP, hasta datos personales sensibles como pueden ser los registros de voz, el ritmo cardiaco y otros datos biométricos.

El artículo 13 del RGPD establece la información que deberá facilitar obligatoriamente la empresa que explota o desarrolla el videojuego, en su calidad de responsable del tratamiento, cuando los datos se obtengan del interesado. Esta información debe estar contenida en la política de privacidad de la empresa y disponible desde su página web. Esta información debe dejar claro:

• Quién es el responsable y encargado del tratamiento de datos personales de los potenciales jugadores del videojuego.
• Los datos de contacto del Delegado de protección de datos (DPO) de la empresa, si lo tuviera.
• Cuál es la finalidad del tratamiento de los datos y su base de legitimación jurídica.
• Como ejercitarse los derechos de acceso, rectificación, cancelación, oposición, portabilidad, olvido o supresión y limitación del tratamiento (Derechos ARCO-POL) que asisten a los jugadores y usuarios del videojuego.
• El plazo de tiempo durante el cual se van a conservar los datos.
• Si los datos se van a transferir a países ubicados fuera de la Unión Europea.
• Si van a realizarse decisiones automatizadas a partir de los datos recogidos, incluida, la elaboración de perfiles de jugador.

A propósito de las decisiones automatizadas es común en los videojuegos, la elaboración de perfiles del jugador. El artículo 4.4 del RGPD define la elaboración de perfiles como toda forma de tratamiento automatizado de datos personales, consistente en utilizar los datos personales para evaluar determinados aspectos personales de una persona, por ejemplo, para analizar o predecir aspectos relativos a su rendimiento profesional, su situación económica, su estado de salud, sus preferencias personales e intereses, su ubicación o su comportamiento. Al respecto, es habitual encontrar videojuegos que ofrecen determinados escenarios sólo a jugadores de nivel experto (por ejemplo, cuando se han superado X pantallas se activan nuevas opciones de juego solo disponibles a ellos). Esto supone hablar de una elaboración de perfiles relativas al nivel de experiencia del jugador,; en concreto hablamos de los perfiles: principiantes / avanzados / expertos. En la programación informática de las decisiones automatizadas suele haber algoritmos; estos pueden definirse como el conjunto de instrucciones o reglas definidas, ordenadas y finitas que permiten solucionar un problema, realizar un cómputo, procesar datos y llevar a cabo otras tareas o actividades como realizar predicciones y recomendaciones.

El tratamiento automatizado es posible realizarlo a partir de los datos que los propios jugadores proporcionan a lo largo de su vida gamer, datos que pueden ser de muy diversa índole: el tiempo que cada persona invierte jugando, el horario en el que lo hace, las preferencias de juego: multijugador o un jugador, sus intereses, su edad, su dirección de correo electrónico, el uso de unos personajes determinados, su estado de ánimo, su nivel de motivación al jugar o el historial de compra, son sólo algunos ejemplos.

La empresa que realice decisiones automatizadas debe informarlo previamente a los interesados así como explicar la lógica subyacente de la misma y garantizar el derecho a oponerse a los sujetos que son objeto de tales decisiones, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 13.2.f) y 22 del RGPD. El artículo 22 del RGPD sostiene que el interesado tendrá derecho a no ser objeto de decisiones basadas en el tratamiento automatizado si éste produce efectos jurídicos en él o le afecte significativamente de modo similar.  Por ejemplo, Riot Games tiene un sistema automatizado implementado denominado LeaverBuster que automáticamente sanciona a los jugadores que dejan una partida a medias en el League of Legends; esto lo hacen para desalentar los abandonos y la inactividad recurrente, pero esa decisión no la toma un ser humano, sino que está automatizada, lo hace un programa de ordenador.

Fuente: Soporte de League of Legends, preguntas frecuentes de Leaver Buster.

¿Qué pasa con los datos personales de los menores de edad?

Dado que muchos videojuegos son jugados por menores de edad, se debe ser especialmente cauteloso con los datos personales que se puedan recabar sobre ellos y asegurarse de contar con el consentimiento de sus padres o tutores para el tratamiento de dichos datos, particularmente cuando estos no estén habilitados para otorgar su propio consentimiento.

El RGPD establece que la edad mínima para considerar lícito el consentimiento de un menor es la de 16 años, pero sostiene que los Estados miembros podrán establecer una edad por ley inferior a los 16, siempre que sea de al menos 13 años. En España, la edad a la que una persona puede dar su consentimiento para el tratamiento de sus datos es la de 14 años, en virtud de lo establecido por el artículo 7 de la LOPDGDD,

En consecuencia, debe tener en cuenta dónde va a comercializarse el videojuego y a partir de allí estar al tanto de la normativa aplicable de cada país, teniendo en cuenta que en España dicha edad es de 14 años.

6. Aspectos de ciberseguridad de los videojuegos

La ciberseguridad en las empresas de videojuegos es particularmente importante. Las brechas de seguridad generan el acceso no autorizado de datos personales y la revelación no consentida de información confidencial. De no tomarse las precauciones necesarias podrían generarse responsabilidades frente los perjudicados y sanciones por parte de las autoridades de control.

En abril de 2020 Nintendo anunciaba que más de 300.000 cuentas de Nintendo Network habían sufrido accesos no autorizados debido a una brecha de seguridad en otra compañía y al consecuente filtrado masivo de contraseñas.

Por su parte, Capcom, una desarrolladora y distribuidora de videojuegos japonesa, anunciaba en noviembre de 2020 que habían sufrido un ciberataque con el que cayeron varios servicios de la empresa, comprometiendo datos personales de clientes y empleados de Japón y EEUU, accionistas, informes financieros y cifras de venta, información corporativa y también datos sobre nuevos proyectos de la compaña [9].

7. Otros aspectos jurídicos a tener en cuenta

7.1 Contratos de derechos de imagen.

A menudo vemos en los videojuegos personajes o avatares “inspirados” en personas físicas que conocemos, normalmente actores, cantantes u otras celebridades. Si pretendemos tener un personaje en nuestro videojuego con la cara de Beyoncé, por ejemplo, necesitaremos previamente firmar con ella un contrato de cesión de derechos de imagen a través del cual nos autorice a poder usar su imagen.

Es irrelevante que la persona que nos cede su imagen sea famosa o no. El derecho a la propia imagen es un derecho fundamental que tiene toda persona por el hecho de serlo.

7.2. Control de la publicidad.

Es muy habitual que cuando se tiene listo el producto final de un videojuego, se hagan campañas de publicidad para difundirlo, ya sea en la televisión, en marquesinas instaladas en la calle o vía internet. Incluso haciendo uso del marketing de influencers.

En la publicidad de los videojuegos hay que tener especial consideración la edad mínima a la que está destinado el videojuego y actuar en consecuencia a través de los canales apropiados. Al respecto es importante conocer el llamado “Sistema PEGI” que es el mecanismo de autorregulación sobre la publicidad en el sector para informar en los productos de la edad adecuada para su consumo [10]. PEGI proporciona clasificaciones por edad para videojuegos en 38 países europeos. La clasificación por edad confirma que el juego es apropiado para jugadores de cierta edad. PEGI considera la idoneidad de edad de un juego más no su nivel de dificultad.

Por ejemplo, si un videojuego es muy violento, tiene imágenes explícitas de sexo o de armas, se debe tener cuidado con no publicitarlo en canales y medios que puedan ser accesibles para niños y dejar constancia de la edad recomendada en la carátula del videojuego con la etiqueta correspondiente.

Fuente: AEVI (Asociación Española de Videojuegos)

Fuente: AEVI (Asociación Española de Videojuegos)

8. Tecnología Blockchain y NFTs en los videojuegos

Es bien sabido que la industria del videojuego está en un continuo desarrollo y a la vanguardia de los avances tecnológicos. Además de la realidad virtual, el internet de las cosas, el cloud gaming, la tecnología blockchain y el metaverso también ha llegado a los videojuegos.

Uno de los primeros videojuegos en incorporar esta tecnología ha sido Axie Infinity, un videojuego del estudio vietnamita Sky Mavis que combina un modo aventura con misiones diarias, enfrentamientos con otros jugadores y recolección de cartas coleccionables (Axies) que no son otra cosa que NFTs (tokens no fungibles) en la Blockchain de Ethereum. Para poder acceder a Axie es necesario comprar tres de estas criaturas (denominadas Axies). Esto significa que hay que tener criptomonedas, en concreto, ETH (la criptomoneda de Ethereum). Dentro del juego se pueden conseguir otros Axies, criarlos e intercambiarlos con otros jugadores.

Axie Infinity es lo que se denomina un videojuego play to earn, o lo que es lo mismo, jugar para ganar. Se trata de videojuegos que cuentan con su economía propia asociada a los NFTs, en la que los jugadores pueden jugar y ganar dinero (criptomonedas) a la vez.

Este es sólo un ejemplo de la aplicación de NFTs y tecnología Blockchain al videojuego. No tardaremos en ver NFTs en forma de skins o armas especiales y exclusivas dentro de los propios videojuegos, objetos que sólo serán posibles adquirir si tenemos un monedero virtual de criptomonedas, o videojuegos a los que sólo será posible acceder en los metaversos privados de las diferentes desarrolladoras de videojuegos. De hecho, Epic Games ya ha anunciado que se ha asociado con Sony y Lego para construir su propio metaverso.  [11]

9. La futura regulación de las loot boxes en la industria de los videojuegos

A propósito de una reciente consulta pública del Gobierno de España, queremos hacer una mención especial a las loot boxes (“cajas botín”, en españoly el debate legal que existe en torno a ellas actualmente, que salpica de lleno a la industria del videojuego.

El pasado 19 de febrero de 2021, la Dirección General de Ordenación del Juego (DGOJ) inició un proceso participativo en el que invita a todas las personas interesadas a pronunciarse acerca de la posible regulación de las loot boxes. ¿En qué consisten las loot boxes y por qué interesan al regulador?

Las loot boxes son mecanismos aleatorios de recompensas que existen en determinados videojuegos. Se trata de objetos virtuales integrados en la propia dinámica del videojuego y tienen como finalidad mejorar las características de un personaje, generar nuevos accesorios o abrir nuevas zonas de juego, entre muchos otros ejemplos. Un videojuego en el que son muy comunes este tipo de productos virtuales es el Overwatch.

Existen varias modalidades de loot boxes; aquellas que se adquieren con dinero fiduciario (dinero de curso legal) y aquellas que se obtienen sin ninguna contraprestación monetaria, simplemente jugando. Su principal característica es que su contenido es aleatorio, es decir, el jugador no sabe qué es lo que le va a tocar, haya pagado o no por la caja botín.

Esta aleatoriedad es lo que ha hecho que el legislador se plantee su semejanza con los juegos de azar, que sí están regulados en la Ley de Regulación del Juego en España. Ello ha venido también impulsado por su regulación en el ámbito internacional. En Holanda y Bélgica, por ejemplo, han prohibido la comercialización de ciertas cajas botín aplicando la legislación del juego, por considerar perjudiciales sus consecuencias. El Reino Unido también ha querido regular estos nuevos productos digitales. En Dinamarca la autoridad del juego danesa señaló que las loot boxes habrán de comercializarse bajo determinado tipo de licencia.

¿Deberían estos mecanismos aleatorios de recompensas insertados en los videojuegos someterse a la legislación actual sobre juegos de azar? Esa es la pregunta que el regulador español se ha hecho y con ese objetivo convocó a dicho proceso participativo. El regulador lo que persigue es prevenir conductas de consumo irreflexivas, patológicas y compulsivas, especialmente entre los más jóvenes que son quienes habitualmente consumen videojuegos.

El texto completo del proceso participativo se puede consultar en el siguiente link: https://www.algoritmolegal.com/wp-content/uploads/2022/12/Cajas-Botin-DG-Ordenacion-del-Juego.pdf.

Con este proceso participativo sobre la mesa, el Ministerio de Consumo ya anunció que su intención es la de incluir estas cajas de recompensas o cajas botín como juegos de azar. Se propone elaborar una única orden ministerial de modificación de las catorce órdenes ministeriales de regulación del juego que se encuentran actualmente vigentes, y en 2022 se espera una reforma de la actual Ley de Regulación del Juego.

De hecho, en julio de 2022, el Ministerio de Consumo ha presentado el borrador de lo que promete convertirse en la primera ley en regular las lootboxes en España y en Europa, con el fin de proteger a los más jóvenes de los vicios generados por los juegos de azar. En el texto se recoge, además, la previsión de que cualquier videojuego que contenga lootboxes deberá pedir el DNI al jugador mediante un sistema de verificación, y sólo si el jugador es mayor de 18 años podrá proceder con la compra.

Disclaimer: Esta guía legal es un documento orientativo que no debe ser considerado como una forma de asesoramiento jurídico. Puedes ponerte en contacto con nosotros si precisas ayuda particular.

Esta guía legal ha sido elaborada por Ricardo Oliva León y Elena Almazán Salazar.

NOTAS A PIE DE PÁGINA

[1] Fuente: https://www.gamesindustry.biz/articles/2020-12-21-gamesindustry-biz-presents-the-year-in-numbers-2020 [Fecha de última consulta: 3/1/2022]

[2] Fuente: https://www.isfe.eu/game-industry/economic-success/ [Fecha de última consulta: 8/2/2021]

[3] Fuente: Anuario 2020 de la Industria del Videojuego en España (AEVI) http://www.aevi.org.es/web/wp-content/uploads/2021/04/AEVI_Anuario_2020.pdf [Fecha de última consulta: 3/1/2022]

[4] Fuente: https://www.xataka.com/videojuegos/alfonso-ribeiro-retira-demanda-epic-games-baile-carlton-banks-fortnite [Fecha de última consulta: 3/1/2022]

[5] Fuente: https://vandal.elespanol.com/noticia/1350709594/pubg-retira-su-demanda-de-plagio-sobre-fortnite-y-epic-games/ [Fecha de última consulta: 3/1/2022]

[6] La clasificación de juegos AAA o Triple A se refiere a videojuegos producidos y distribuidos por un editor o distribuidor importante de la industria, típicamente contando con fuertes inversiones en marketing y un alto presupuesto. Suele requerir altos niveles de ventas para obtener rentabilidad.

[7] Fuente: https://diariolaley.laleynext.es/dll/2020/12/23/cuando-los-fallos-en-un-videojuego-provocan-perdidas-millonarias-el-caso-cyberpunk-2077-y-otros [Fecha de última consulta: 4/1/2022]

[8] Fuente: https://larepublica.pe/videojuegos/2021/02/05/valve-multada-con-4-millones-por-plagio-en-el-diseno-del-steam-controller/?ref=lre [Fecha de última consulta: 3/1/2022]

[9] Fuente: https://cybersecuritynews.es/capcom-sufre-un-ataque-de-ransomware/ [Fecha de última consulta: 3/1/2022]

[10] Más información sobre el sistema PEGI en: http://www.aevi.org.es/documentacion/el-codigo-pegi/ y en https://pegi.info/es [Fecha de última consulta: 3/1/2022].

[11] Fuente: https://www.xataka.com/videojuegos/epic-games-se-une-a-sony-lego-para-saltar-al-metaverso-inversion-2-000-millones-dolares [Fecha de última consulta: 18/07/2022]