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La guía legal para los influencers

Tiempo estimado de lectura: 18 minutos

Conoce los derechos y obligaciones de los influencers

DESCARGO DE RESPONSABILIDAD: Esta guía es sólo para fines informativos y no constituye asesoramiento legal profesional y al utilizarla estás aceptando este descargo de responsabilidad. La información que contiene la guía se proporciona sólo como información general y puede o no ser útil para ti en tu situación actual. Por favor, ponte en contacto con nosotros para obtener mayor información sobre tus circunstancias concretas, a fin de poder ofrecerte el debido asesoramiento legal que necesitas.

1. Objetivos de esta Guía Legal

Con la llegada de las redes sociales, el paradigma de la comunicación audiovisual y del consumo de contenidos se ha visto redefinido y han surgido nuevas profesiones que hace unos años eran impensables: los llamados influencers. A falta de definición legal, el Observatorio de Palabras de la RAE define el término influencer como una persona con capacidad para influir sobre otras, principalmente a través de las redes sociales. María Pombo, Dulceida o Chiara Ferragni son algunos ejemplos.

¿Qué objetivos tiene esta Guía?

  • Repasar el Código de conducta para influencers publicado por Autocontrol
  • Resumir qué leyes son aplicables a influencers
  • Revisar la actual Ley General de la Comunicación Audiovisual y el nuevo Anteproyecto de Ley en esta materia. Conocer qué tiene que decir la CNMC sobre esto.
  • Conocer la diferencia entre sorteos y concursos en redes sociales y aprender a realizarlos correctamente
  • Saber actuar ante suplantaciones de identidad en internet
  • Conocer la tributación de los influencers 

Si eres influencer, una marca o agencia de comunicación que trabajas a menudo con ellos o si eres una agencia de publicidad que hace marketing de influencers, esta Guía te interesa.

2. Leyes aplicables a influencers 

Hay normas que encajan perfectamente con la actividad de los influencers que es necesario que conozcas.

 

  • Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA)
    • Regula las comunicaciones comerciales audiovisuales – un vídeo de un influencer encajaría en su definición – y el emplazamiento de producto. Actualmente está pendiente de aprobarse una nueva Ley General de Comunicación Audiovisual, que traerá consigo importantes modificaciones y realizará la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2018/1808, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018 y cuya entrada en vigor se prevé para este 2021. La nueva ley traerá importantes modificaciones y algunas de ellas incidirán directamente en la profesión del influencer.

 

 

 

 

 

 

 

3. El Código de conducta ético sobre el uso de influencers en publicidad

El pasado 1 de enero entró en vigor el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, (en adelante, el Código de conducta) promovido por la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (Autocontrol) y la Asociación Española de Anunciantes (AEA).

Autocontrol es una asociación sin ánimo de lucro, de autorregulación de la industria publicitaria, integrado por anunciantes, agencias de publicidad y medios de comunicación, cuyo objetivo es trabajar por una publicidad responsable, leal, veraz, honesta y legal.

Autocontrol cuenta con un Jurado de Publicidad, un órgano especializado en materia deontológico-publicitaria encargado de la resolución extrajudicial de controversias y reclamaciones en materia de comunicación comercial.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Lo dispuesto en el Código de conducta es vinculante para todas las empresas adheridas a la AEA y a Autocontrol y a cualesquiera otras empresas del sector, ya sean anunciantes, agencias de representación o medios, e incluso a los propios influencers que, voluntariamente, se hayan adherido al mismo. Si eres influencer puedes adherirte cumplimentando este documento y si eres una empresa, rellenando este otro documento.

El objetivo de Autocontrol y AEA con este Código de conducta es establecer unos estándares de buenas prácticas para que el contenido publicitario en comunicaciones digitales sea perfectamente identificable, ético y, en ningún caso, engañoso. Se regula la publicidad que los influencers hacen en sus canales de comunicación y su sometimiento al principio de identificación de la publicidad, derivado de la prohibición de publicidad engañosa de la Ley de Competencia Desleal.

Se entiende por contenido publicitario todo aquel que esté dirigido a la promoción de un producto o servicio determinado, se divulgue en el marco de colaboraciones por las que el influencer recibe una contraprestación y se ejerza un control editorial por parte del anunciante o las agencias, por ejemplo, validándolo antes de subirse a redes o redactando el texto que tiene que figurar.

Aquí van algunos ejemplos:

  1. recomendaciones de productos en Instagram por los que has recibido un dinero
  2. looks creados con maquillaje y ropa que te han enviado las marcas
  3. códigos de descuento ofrecidos a tus seguidores por los que vas a obtener un porcentaje de los beneficios
  4. asistencia a eventos
  5. viajes
  6. shootings (sesiones de fotos)
  7. realización de sorteos pactados previamente con las marcas

Es decir, por “contraprestación” el Código hace una interpretación amplia, e incluye no sólo el pago directo o indirecto sino también la prestación gratuita de servicios, viajes, cheques o bolsas regalo.

QUIERO SABER MÁS: ¿Cuáles son las cláusulas que debe contener mi contrato de cesión de derechos de imagen? Podemos ayuarte. ¡Contáctanos aquí!

Cada contenido publicitario que haga el influencer deberá ser debidamente identificado como publicidad a sus seguidores. ¿Cómo identificarlo? El Código de conducta propone colocar alguna de esta terminología: “publicidad”, “publi”, “en colaboración con”, “patrocinado por”, “gracias a”, “embajador de”, “regalo de” o “viaje patrocinado por”.

No cumplir con el Código de conducta podría traer consecuencias legales. Las resoluciones que emite el Jurado de la Publicidad podrán determinar la infracción del acto publicitario enjuiciado del influencer. Podrán declarar su incorrección, instar la cesación de dicha publicidad o su rectificación o incluir una amonestación. Dichas resoluciones serán vinculantes para las empresas o influencers asociadas a Autocontrol, a AEA y al propio Código de Conducta.

A modo ilustrativo, el Dictamen del 5 de marzo de 2021, que involucraba a un particular contra Samsung, consideró que la etiqueta o hashtag #ad de una influencer cuando se hace referencia a contenido publicitario no es suficiente, por ser una abreviatura de un término inglés (advertising) y difícilmente se puede entender por la totalidad de los destinatarios el carácter publicitario de la publicación. Entendió por tanto que dicha publicidad infringía la norma 5 del Código de Conducta.

Esta autorregulación del sector publicitario en relación con el marketing de influencers no es nada nuevo en el marco de la Unión Europea. La European Advertising Standards Alliance (EASA) publicó a finales de 2018 su propia Guía de Buenas Prácticas para influencers. Francia ha sido pionera y puede presumir de ser el primer país en regular por Ley a los petit-influencersinfluencers menores de 16 años – para abordar las consecuencias que tiene para estos niños la sobreexposición en redes sociales en su desarrollo psicológico, con reconocimiento expreso de su derecho al olvido.

Por su parte, en Reino Unido, la Advertising Standards Authority publica con mucha regularidad resoluciones sobre el cumplimiento de las reglas de publicidad y, recientemente, han llamado la atención dos resoluciones que advierten a los influencers de que el uso de filtros en redes sociales como Instagram, TikTok o Snapchat mientras se están publicitando productos cosméticos no es apropiado, por exagerar o engañar a sus seguidores sobre las características y el resultado del maquillaje o cosmético promocionado.

El pasado 2 de junio de 2021 se publicaba por el Ministerio de la Infancia e Igualdad de Noruega una enmienda a su Ley de Marketing que obliga a los influencers a anunciar cuándo han sometido sus fotos a retoques y si se han editado su cuerpo, tamaño, color de piel o cualquier otro rasgo de belleza en sus publicaciones. El motivo de esta modificación a la ley es que los retoques en las fotos de los influencers juegan con la inseguridad social, la mala conciencia, la baja autoestima y contribuyen a la presión social corporal de los jóvenes que siguen a estas personas. Deberán, por tanto, anunciar con una etiqueta diseñada y proporcionada por el propio Ministerio, cuando una de sus fotos ha sido modificada con herramientas digitales, bajo apercibimiento de cuantiosas multas si no lo hacen.

4. Especial referencia a la publicidad de apuestas deportivas por parte de influencers

Una práctica realizada por algunos influencers no exenta de polémica es la publicidad de apuestas deportivas, que no sólo infringe el Código de conducta de Autocontrol, sino que además está prohibida por las normas de publicidad, comunicaciones comerciales y el juego.

Hace unos meses un grupo de influencers realizó publicidad sobre apuestas deportivas de manera encubierta, a través del siguiente modus operandi: primero, insertaban una cajita de preguntas y respuestas y todos recibían la misma pregunta: “¿cuánto ganas en redes sociales?” A lo que respondían casi de forma idéntica: “En redes sociales no mucho, pero con lo que estoy ganando ahora bastante es con apuestas deportivas. El otro día empecé con 30€ y acabé con 1040€ en una sola tarde”. Unos stories más tarde, animaban a sus seguidores a hacer lo mismo.

Estos influencers se convirtieron en lo que se conoce como tipsters, personas que se dedican a pronosticar apuestas deportivas y a dar consejos sobre a qué apostar y cuánto para ganar dinero. Los tipsters son los influencers del juego online y actualmente en España es un fenómeno sin apenas control administrativo.

El Jurado de la Publicidad de Autocontrol se pronunció al respecto en una serie de Dictámenes[1]:

  1. Se trata de publicidad encubierta. Se infringe el art. 20 LSSI sobre la obligatoria identificación como tales de las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica.
  2. Se vulnera el Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad, por los mismos motivos y, de la misma manera, el art. 26 de la LCD sobre prácticas comerciales encubiertas.
  3. Hablamos de publicidad de juegos de azar, en concreto, de apuestas deportivas, un sector que cuenta con su propia Ley de Regulación del Juego (LRJ) y su Real Decreto 958/2020 de comunicaciones comerciales de las actividades de juego (RDCCAJ). Se entiende por juego toda actividad en la que se arriesguen cantidades de dinero u objetos económicamente evaluables en cualquier forma sobre resultados futuros e inciertos, dependientes en alguna medida del azar. Hay una vulneración del art. 10 del mencionado RDCCAJ por incumplimiento del principio de juego seguro. Estas comunicaciones comerciales se han hecho en un tono que podría hacer creer a sus seguidores que en este tipo de apuestas deportivas se gana dinero con cierta facilidad y en ningún momento se habla de los posibles riesgos asociados a los juegos de azar.
  4. Se vulnera el art. 15 RDCCAJ, que prohíbe la aparición de personajes de relevancia o notoriedad pública en las comunicaciones comerciales relativas a juegos de azar. Algunos de los influencers que formaron parte de la polémica son ex concursantes de realities de TV con mucha audiencia y cuentan con una comunidad de seguidores muy extensa, algunos incluso superan los 1.6 millones de seguidores en Instagram.
  5. Se vulnera el art. 26 RDCCAJ sobre reglas especiales de comunicaciones comerciales de este tipo en redes sociales, pues sólo podrán publicitar este tipo de juegos de azar personas cuya actividad principal sea ofrecer información o contenidos sobre las actividades de juego definidas en la LRJ, y siempre difundiendo el mensaje de juego seguro y evitando que dichas comunicaciones se dirijan a menores de edad.
  6. La publicidad de juegos de azar está destinada a adultos, dada la especial vulnerabilidad de los menores de edad. Así lo indica el art. 11 del RDCCAJ. Establece que se deberá incluir la advertencia de que las personas menores de edad no podrán participar en este tipo de actividades y prohíbe las comunicaciones comerciales que inciten a menores de edad a participar en este tipo de actividades. Nada de esto se garantizó a la luz de los stories de estos influencers, quienes además cuentan con un público relativamente joven. A los menores de edad también hace referencia la LGP, cuyo art. 3 califica como ilícita la publicidad dirigida a menores de edad en la que se les incite a la compra de un servicio – en este caso, la participación en casas de apuestas deportivas – explotando su inexperiencia o credulidad.

QUIERO SABER MÁS: ¿Cómo organizar mi publicidad en las redes sociales? ¿Cómo alinearme a la normativa vigente? Podemos asesorarte. ¡Contáctanos aquí!

5. La futura Ley General de Comunicación Audiovisual

La normativa actual sobre comunicación audiovisual en España es la LGCA y data de 2010, una ley que se ha quedado desfasada y necesita urgentemente una actualización. Por este motivo, está prevista una actualización de esa norma con la transposición al ordenamiento jurídico de la Directiva (UE) 2018/1808, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre servicios de comunicación audiovisual habida cuenta de la evolución de las realidades del mercado. Esta normativa europea debería haber sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico el pasado 19 de septiembre de 2020 y parece que el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual verá la luz al fin este 2021, es decir, la nueva LGCA aún no está en vigor.

Algunas de las principales novedades que traerá consigo son relativas a la protección de menores, estableciendo mecanismos de control parental en el contenido audiovisual, habrá reglas específicas en relación con el juego, el esoterismo, la paraciencia y su publicidad, se introducirá el concepto de “prestador de servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual” y la CNMC se constituirá como el único punto de reclamación ante eventuales incumplimientos.

6. El Informe de la CNMC sobre el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual y su referencia a los influencers 

A propósito de este Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha querido pronunciarse al respecto en un Informe que no ha estado exento de debate.

La CNMC observó la incidencia que tienen los influencers en los hábitos de consumo y llegó a la conclusión de que la gran parte de estas comunicaciones comerciales no están debidamente identificadas y además son perjudiciales o inapropiados para menores de edad. El informe de la CNMC propone considerar a los influencers como prestadores de servicios de comunicación audiovisual soportados en servicios de plataforma de intercambio de vídeos. Así, como tales, los influencers no sólo tendrían que cumplir con una publicidad transparente, ética e identificable, sino que también se verían sometidos a obligaciones específicas de protección del menor y protección del consumidor.

La CNMC propone que en las comunicaciones comerciales audiovisuales – como los vídeos cortos de TikTok o IGTV o en los directos de Twitch de los influencers – haya una calificación de edad para que funcionen los filtros de control parental. En paralelo, la Unión de Televisiones Comerciales en Abierto (UTECA) ha emitido su propio comunicado en el que insta al Gobierno a aplicar la actual LGCA a los influencers, en vista de la ausencia de control que existe en los vídeos colgados en sus redes sociales.

7. Influencers y cesión de derechos de imagen

Como cualquier otra persona, los influencers tienen protegidos su derecho fundamental al honor, a la intimidad y a la propia imagen, tal como consagra el artículo 18 de la Constitución Española.

La particularidad que atañe a los influencers es que estos viven de su imagen y de las fotografías que suben a sus redes sociales. Por ello, es normal que deben llegar a acuerdos sobre la cesión de sus derechos de imagen con las marcas con las que trabajen, para que puedan tener el control de lo que se hace o no con sus fotos.

En un contrato de cesión de derechos de imagen, el influencer autoriza a un tercero (normalmente, la marca con la que colabora) a utilizar su imagen a título gratuito o a cambio de una contraprestación económica. Lo común es que sea por este segundo motivo, pues los derechos de imagen son una de las fuentes de dinero principales de un influencer, y las rentas derivadas de esa explotación serán objeto de tributación.

En este tipo de contratos se cede la imagen o la voz con fines comerciales, para un uso determinado y durante un periodo de tiempo determinado, que puede ser el que dure la campaña publicitaria o por tiempo indefinido, si eres embajador oficial de la marca. Es importante que el consentimiento por tu parte sea expreso, como recuerda la LODH, y podrá ser revocable en cualquier caso. Será necesario especificar en el contrato aspectos como:

  • por cuánto tiempo se ceden los derechos de imagen,
  • para qué usos o finalidades,
  • tipo de imagen que se cede (nombre, fotografía, vídeo, voz…),
  • en qué lugares, medios o soportes podrá utilizarse la imagen,
  • si la cesión es gratuita u onerosa y, en este último caso, cómo se calcula la compensación económica,
  • si la cesión es exclusiva o el influencer puede ceder su imagen a otras marcas competidoras,
  • cláusulas sobre incumplimiento de contrato y normativa aplicable.

En el caso de que la marca utilice la imagen de un influencer para otros usos distintos de los pactados, podrá responder civilmente ante éste. Por ejemplo, si retocan una foto tuya sin tu consentimiento a la hora de lanzar la campaña, haciéndote parecer más delgado o quitándote un lunar característico, habría un incumplimiento de contrato por parte de la marca.

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8. Sorteos y concursos de influencers en redes sociales. ¿Cómo hacerlos para que sean legales?

Ahora que ya sabes cómo tienes que hacer publicidad en tus redes para cumplir legalmente con tu trabajo, en este artículo vamos un poco más allá y te contamos cómo hacer sorteos o concursos en Instagram.

Empecemos por el principio. ¿Cuál es la diferencia entre un concurso y un sorteo?

  • Sorteo: la elección del ganador es aleatoria. El ganador se elige al azar.
  • Concurso: el ganador es elegido por méritos o pericia.

Para organizar un sorteo o un concurso no necesitas ninguna autorización previa ni es requisito indispensable hacerlo ante notario. Sin embargo, existen normas legales y fiscales a tener en cuenta.

Fiscalidad de sorteos y concursos

Los sorteos en Instagram, en los que la elección del ganador es aleatoria, se rigen por la LRJ y por la propia normativa de Instagram, que puedes consultar aquí. Lo primero que debes tener en cuenta es su fiscalidad. Los sorteos en redes sociales vienen de la mano del impuesto del juego, cuyo tipo de gravamen es del 10% sobre la base imponible – es decir, sobre el importe total del valor de mercado del premio que estés sorteando. El pago de esta tasa debe hacerse a través del Modelo 685, que puedes consultar aquí y se trata de un impuesto de ámbito estatal, regulado por la LRJ. No ocurre lo mismo con los concursos, que no están afectos al impuesto del juego.

Si el valor del premio supera los 300€ – sea un sorteo o un concurso – también tienes que aplicar una retención a cuenta del IRPF, según el Reglamento del IRPF. Todo esto tiene que quedar muy claro en las bases legales, para que los participantes sepan si esa retención la asume el ganador, el influencer o la marca. La forma de evitar esta obligación fiscal es evitando que los premios superen los 300 euros.

Protección de datos personales en sorteos y concursos

Si eres un influencer que realizas sorteos o concursos y pides como requisito que los participantes te sigan, comenten en la foto, le den like y tengan más de 18 años para participar estás tratando datos personales: conseguirás una “base de datos” de todos esos seguidores. Sabrás sus nombres, tendrás acceso a sus fotos y correo electrónico y, en caso de que ganen, a su dirección postal, entre muchos otros detalles. Por tanto, deberás asegurarte de contar con el consentimiento libre, específico, informado e inequívoco de los participantes en el sorteo, tal y como obliga el RGPD y deberás dejar claro si la empresa que patrocina el sorteo también va a captar datos y con qué finalidad.

Estas son algunas de las cuestiones que debes incluir en las bases legales para un sorteo o concurso legal y transparente:

  1. política de privacidad y protección de datos
  2. forma de comunicar el ganador
  3. ámbito territorial del sorteo o concurso
  4. cuándo comienza y finaliza el sorteo o concurso
  5. metodología de elección del ganador en caso de que sea un concurso
  6. identificación del organizador del sorteo o concurso, que puede ser el propio influencer o la marca con la que colabora
  7. información detallada del premio y su valor
  8. cuestiones relacionadas con derechos de imagen y posibles cesiones de derechos de propiedad intelectual
  9. normas de descalificación en el sorteo o concurso si las hubiera
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9. Suplantación de identidad. ¿Qué puedo hacer si se hacen pasar por mi en Internet?

Desgraciadamente, en las redes sociales cada vez son más frecuentes las cuentas fake, cuentas falsas cuyo objetivo es confundir y engañar al resto de usuarios de la red social y aprovecharse de la fama de otra persona, normalmente un influencer.

Si esto te ocurre, hay varios pasos que te recomendamos que sigas:

  1. Asegúrate de tener pruebas de la suplantación. Te sugerimos que hagas capturas de pantalla de estos perfiles falsos y también que contactes con empresas de sello de tiempo que puedan certificar que esa información efectivamente estuvo en la red. Normalmente este tipo de cuentas acaban borradas por la propia red social, así que es importante que te asegures de tener pantallazos antes de su eliminación.
  2. Denunciar el perfil desde el propio Instagram. Aquí puedes ver los pasos que hay que seguir.
  3. Denunciar el hecho ante la AEPD y la Policía o la Guardia Civil Grupo de delitos telemáticos. Usurpar la identidad de alguien en una red social no se considera delito por nuestro Código Penal en sí mismo, pero sí puede constituir ciberdelito lo que se haga con ese perfil suplantado. Si una cuenta falsa está usando tus fotos sin permiso y haciéndose pasar por ti, está vulnerando tu derecho a la intimidad, el honor y la propia imagen, derechos fundamentales que puedes proteger.

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10. Influencers y tributación

La Agencia Tributaria considera a los influencers como personas que realizan una actividad económica con continuidad y por cuenta propia. Por tanto, es evidente que un influencer es autónomo y, como tal, deberá darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA), además de hacer las correspondientes declaraciones del IRPF y del IVA que correspondan.

Si eres influencer deberás declarar anualmente tus rendimientos del IRPF como rendimientos de actividades económicas, eligiendo entre el método de estimación directa simplificada o normal, y podrás deducirte aquellos gastos que estén directamente relacionados con tu actividad. Ejemplo de estos gastos pueden ser el coste de la conexión a Internet, sueldos de posibles editores, fotógrafos o videógrafos, compra de apps para editar fotos y vídeos, mantenimiento de web, reparaciones del ordenador o smartphone o equipo de grabación, cámaras, micrófonos y luces.

Una de las particularidades de ser influencer es que muchas veces no sólo se recibe dinero en metálico como retribución, sino también regalos, viajes o coches. Todo eso también tributa, porque constituye lo que se denomina «contraprestaciones en especie«. Estos pagos en especie Hacienda los valora atendiendo al precio de mercado que tendrían para cualquier otra persona en las mismas circunstancias. Es decir, si como influencer te invitan a pasar una noche con desayuno incluido en un hotel para que lo promociones, y una noche normal en ese hotel cuesta 300€, deberás declarar esos 300€ como parte de sus rendimientos de actividades económicas.

El otro impuesto al que debes hacer frente como influencer es el IVA. Deberás repercutir el tipo general del impuesto por las prestaciones que realices para las distintas marcas. Por este motivo, te recomendamos que guardes copia de todas tus facturas, lleves una buena contabilidad y presentes todas las declaraciones y liquidaciones correspondientes si no quieres tener problemas con Hacienda.

 

Esta guía legal ha sido elaborada por Elena Almazán Salazar y revisada, con aportaciones, por Ricardo Oliva León.


Nota a pie de página:
[1] https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2021/03/dictamen_jurado_publicidad_juegoyapuestas_2694.pdf Dictamen Asociación de los Usuarios de la Comunicación (AUC) vs Westapuesta S.L.; https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2021/03/dictamen_jurado_publicidad_juegoyapuestas_2693.pdf vs Marina Yers; https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2021/03/dictamen_jurado_publicidad_juegoyapuestas_2692.pdf vs Paula García Maciaa; https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2021/03/dictamen_jurado_publicidad_juegoyapuestas_2691.pdf vs Jesuseda; https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2021/03/dictamen_jurado_publicidad_juegoyapuestas_2690.pdf vs Ggpica; https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2021/03/resolucion_jurado_publicidad_juegoyapuestas_2689.pdf vs James Lover

 


 

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