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Los diarios especializados en negocios y startups suelen informar de las operaciones compraventa de empresa realizadas, especialmente cuando éstas son millonarias (por ejemplo, El Referente publicó un informe sobre las veinte ventas millonarias de startups tecnológicas españolas realizadas durante el año 2017). Según indica el diario, la mayoría de las adquisiciones se materializaron a través de operaciones de compraventa de acciones.

Lo que no suelen contar los diarios es que toda adquisición de una empresa, normalmente, va precedida de una labor de investigación, revisión y comprobación por parte del comprador de los aspectos legales, fiscales, financieros, contables, comerciales, de procesos productivos, de recursos humanos, medioambientales, tecnológicos, de tratamiento de datos personales, etc. de la misma. Esta labor es conocida en el mundo de las fusiones y adquisiciones de compañías con el término anglosajón “due diligence”, cuya traducción al español es diligencia debida. También se le conoce en español como “business review” o revisión de negocio.

El objetivo del presente artículo es comentar los aspectos básicos de una due diligence “legal” o “auditoría legal” de un tipo de empresa en concreto: la compañía tecnológica. Es decir, voy a referirme al proceso de investigación, revisión y comprobación que permite al comprador adquirir el mejor conocimiento posible de la realidad jurídica de la empresa que desea adquirir.

1. El objeto de la Due Diligence[1]

Una due diligence fundamentalmente implica una “revisión del negocio con el objeto de confirmar las hipótesis sobre las que se ha tomado una determinada decisión vinculada, habitualmente, a procesos de fusiones, adquisiciones o venta de negocios, joint ventures, salidas a Bolsa, u obtención de financiación”[2].

Por tanto, una due diligence precede comúnmente alguna de las siguientes operaciones de adquisiciones de empresas:

• Toma de control de una sociedad mediante la adquisición de la totalidad o parte significativa –no necesariamente de la mayoría- de las acciones o participaciones en que se divide su capital social, según se trate de una sociedad anónima (SA) o de una sociedad de responsabilidad limitada (SRL), respectivamente. Cuando se trata de una SA esta toma de control se materializa a través de un contrato de compraventa de acciones, que ha sido la vía seguida por la mayoría de las startups tecnológicas españolas.
• Compraventa de establecimiento mercantil.
• Aportación de establecimiento mercantil a una sociedad (ya sea en el momento de constituirse la sociedad, o sea en un momento posterior con ocasión de una operación de aumento de capital social con cargo a esa aportación no dineraria).
• Compraventa de todos o parte de los activos de una sociedad.
• Fusión de sociedades en cualquiera de sus dos modalidades (fusión por creación de nueva sociedad y fusión por absorción).
• Escisión de sociedades en cualquier de sus tres modalidades (escisión total, escisión parcial y segregación).
• Cesión global del activo y del pasivo.
• Oferta pública de venta de valores (para “salidas a Bolsa” en las que, con carácter previo o simultáneo a la admisión a cotización, se ofertan y colocan las acciones, hasta entonces en una o pocas manos, entre el público inversor)
• Constitución de una joint venture o empresa conjunta.
• Compra de empresas mediante apalancamiento financiero (LBO o leverage buyouts, donde quién se endeuda es la empresa que se pretende adquirir).

La gran mayoría de las operaciones de adquisiciones que se han producido en España en los últimos años han tenido por objeto una SA o una SRL. Por tanto, en este artículo utilizaré el término “sociedad” y “empresa” como sinónimo de cualquiera estas dos modalidades de sociedades mercantiles. Además, voy a centrarme en la due diligence legal de una empresa tecnológica cuando es adquirida a través de la compraventa de sus acciones.

2. Justificación de la Due Diligence

Comprador y vendedor persiguen distintos objetivos con la due diligence.

Así, el comprador busca o le interesa:

• Formarse una imagen real de cómo es la empresa objetivo[3].
• Determinar el valor real de la empresa target.
• Identificar y evaluar los riesgos reales y potenciales que puedan afectar a los activos y pasivos de la empresa objetivo.
• Negociar unos mejores términos definitivos del contrato (el precio a pagar y las garantías a exigir).
• Adquirir información clave para la gestión post-compra de la empresa target.

Al vendedor, por su parte, le preocupa:

• Identificar elementos de riesgos reales o potenciales que puedan afectar a su empresa con el fin de exonerarse o limitar su responsabilidad frente al comprador (v. gr. responsabilidad del vendedor por vicios ocultos).
• Detectar eventuales disfunciones al momento de la preparación del proceso de adquisición de su empresa.

3. Golden rules de la Due Diligence

Antes de iniciar la fase de ejecución de la due diligence, es decir, la revisión y el análisis de la documentación e información de la empresa objetivo, como abogado, recomiendo tener en cuenta las siguientes reglas esenciales:

• Conocer los antecedentes de la operación antes de realizar la due diligence.
• Tener claro los objetivos, el alcance y las limitaciones de la tarea encomendada.
• Crear un equipo de trabajo, designar un coordinador y asignar responsabilidades a los miembros del equipo. Deben haber abogados seniors con experiencia en este tipo de operaciones. Presentar el equipo al cliente.
• Los miembros del equipo deben trabajar con una misma metodología y utilizar los mismos modelos y plantillas de documentos (el proceso de auditoría y revisión legal suele ser estandarizado y seguir las pautas profesionales establecidas por los grandes despachos de abogados anglosajones).
• Preparar una “check list” personalizada, adaptada a la operación y a la empresa (se trata de una lista de comprobación de actividades a realizar, lista de tareas pendientes o planificación del trabajo; su objetivo es facilitar a sus destinatarios la labor de recopilación de documentación e información).
• Planificar la operación a través de un calendario y establecer cumplimiento de plazos de entrega.

El vendedor determina la documentación sobre su empresa que pondrá a disposición del comprador y de sus asesores, la recopila y la pone a disposición normalmente en una habitación de sus oficinas o en el despacho de un tercero (data room).

4. Documentos de la Due Diligence

Hay una serie de documentos fundamentales que se suelen firmar:

• La carta de intenciones: documento donde el (potencial) vendedor y el (potencial) comprador establecen las bases esenciales de la operación de compraventa. Por tanto, se regula la realización de la due diligence por el comprador, el plazo con que contaría para efectuarla, así como la obligación del vendedor de facilitar a aquél y a sus asesores el acceso a las instalaciones, documentos y todo tipo de información necesaria para llevarla a cabo (data room). Se trata de un acuerdo de carácter no vinculante para las partes en la medida que ellas no quedan obligadas a concluir, necesariamente, la operación de compraventa de la empresa.
• Compromiso de confidencialidad (acuerdo de confidencialidad): documento de carácter vinculante para las partes que obliga a guardar secreto –normalmente al comprador- sobre el contenido de la documentación sensible a la que ha tenido acceso durante la realización de la due diligence de la empresa objetivo. Este compromiso cobra relevancia cuando la operación no se ha concluido, en cuyo caso el que estuvo interesado en comprar asume la obligación, durante un período de tiempo estipulado, de no revelar a terceros lo que ahora sabe sobre la empresa target. Su contravención por una de las partes puede determinar la obligación de indemnizar a la parte perjudicada por los daños y perjuicios que se le ocasionaran.
• Compromiso de exclusividad: documento donde el vendedor se obliga a no negociar con terceros (a no buscar ofertas competidoras) mientras negocia con el comprador en exclusividad la posible compraventa de su empresa. Igualmente, su contravención puede determinar la obligación de indemnizar a la parte perjudicada por los daños y perjuicios ocasionados.
• El Due Diligence Report: o informe final completo es el resultado de la recopilación y análisis legal de la documentación e información de la empresa target.
• Executive Summary: es un resumen esquemático y fácilmente comprensible en el que figuran las conclusiones y recomendaciones del Due Diligence Report.

5. El contenido de la Due Diligence

Antes de iniciar la due diligence es necesario preparar una lista de tareas pendientes o solicitud de información sobre la empresa objetivo (due diligence check list o simplemente,  check list).

Los aspectos fundamentales de la check list de una auditoría legal de empresa tecnológica son los siguientes:

• Aspectos societarios: examen de los documentos de constitución de la sociedad y los estatutos sociales vigentes, relación de filiales y establecimientos permanentes, estructura accionarial y relación de los principales accionistas, revisión de acuerdos sociales, estudio de los pactos parasociales.
• Contratos celebrados por la sociedad: identificación de contratos esenciales y análisis de sus cláusulas principales (condiciones económicas, duración, causas de resolución anticipada, cambios de control, obligaciones accesorias); revisión de contratos celebrados entre sociedades del mismo grupo, contratos financieros (préstamos bancarios, leasing, etc.), contratos con clientes y proveedores; análisis de las condiciones generales de la contratación, detección de posibles cláusulas abusivas y responsabilidad por productos defectuosos; garantías prestadas por o a favor de la sociedad target; contratos de seguros y coberturas de riesgos.
• Bienes muebles e inmuebles: identificación de los bienes utilizados por la empresa, títulos de propiedad, gravámenes, cargas y valoración de los mismos.
• Aspectos laborales y de seguridad social: estudio de la tipología de contratos de trabajo utilizados por la empresa (fijos, temporales, en prácticas, etc.), contratos de altos directivos y cláusulas de compensación por despido, convenio colectivo vigente, verificación de la existencia de deudas ante la Seguridad Social y de impagos de salarios, así como la estimación del monto de eventuales indemnizaciones por despido, conocimiento de inspecciones de trabajo.
• Aspectos administrativos: estudio de las licencias y permisos, y verificación del cumplimiento de obligaciones especiales en sectores regulados.
• Aspectos medioambientales: verificación del cumplimiento de la normativa correspondiente.
• Fiscalidad: verificación del cumplimiento de obligaciones fiscales con Hacienda e impago de impuestos.
• Derecho de la competencia: verificación de la existencia de prácticas colusorias, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por actos desleales, y de posibles actos de competencia desleal realizados por o contra la empresa.
• Litigios: listar los litigios iniciados por o en contra de la sociedad ya sea en sede judicial o arbitral, con un resumen de las cuestiones debatidas, estado procesal, y una estimación de resultado favorable o desfavorable para la empresa, incluyendo el cálculo de las eventuales costas; listado de las amenazas de juicios que sean de conocimiento de la sociedad.

6. Check list específico para empresas tecnológicas

En la due diligence de una empresa tecnológica cobra especial importancia la valoración de la propiedad industrial y del know-how, a lo que añadiría la valoración de la propiedad intelectual (derechos de autor), el valor económico de los datos personales que trata o de los que es responsable la empresa, y de sus sistemas de seguridad informática. Y esto es lógico, ya que en las empresas tecnológicas el patrimonio “intangible” suele tener mayor valor económico que el físico o tangible. En materia de valoración de empresas se dice que una empresa vale su potencial de generar riqueza futura o caja para sus accionistas: en una empresa tecnológica dicho potencial tiene como fuente, precisamente, los intangibles antes mencionados.

A continuación menciono los principales aspectos que se deben incluir en una due diligence check list de empresa tecnológica:

1. Propiedad industrial: listado de marcas, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, nombres comerciales y nombres de dominio de titularidad de la sociedad o licenciados a ella.
2. Secretos comerciales y know-how: contratos de licencia relativos a ellos.
3. Documentos registrales y notariales acreditativos de la titularidad de los derechos de propiedad industrial. Esto incluye los certificados de que se está al corriente con el pago de las tasas administrativas correspondientes.
4. Propiedad intelectual: programas de ordenador, bases de datos y otras creaciones protegidas por el derecho de autor que son titularidad de la empresa o han sido licenciados a ella.
5. Tratamiento de datos personales: identificación de categorías de datos personales gestionados y número de datos personales tratados, averiguación de las medidas técnicas y organizativas adoptadas en materia de protección de datos personales (seudonimización, minimización de datos y garantías necesarias en el tratamiento), revisión de informes de evaluaciones de impacto, análisis de la política adoptada sobre transferencia internacional de datos personales, estudio de códigos de conducta adoptados y certificaciones recibidas.
6. Seguridad informática: conocer las medidas técnicas y organizativas adoptadas por la empresa para prevenir, gestionar y reaccionar ante ciberriesgos y ataques a las redes y sistemas de información (ciberdelitos).

7. El valor añadido aportado por el abogado en una Due Diligence

Hasta aquí he resumido cómo es el proceso de due diligence legal de una empresa tecnológica. No puedo cerrar este post sin dejar de referirme a una cuestión que me parece especialmente relevante: ¿Qué valor añadido aporta el abogado a una operación de auditoría legal de una empresa tecnológica?

Hoy en día en el mercado de servicios jurídicos y, específicamente en el ámbito de las fusiones y adquisiciones de empresas, han aparecido startups legales (como, Luminance, entre otras) que utilizando técnicas de inteligencia artificial analizan y convierten datos no estructurados de documentos legales en información significativa para sus clientes.

Siendo el caso que la inteligencia artificial permite comprender mejor el lenguaje natural y revisar documentos de modo más rápido que los seres humanos, la labor del abogado en una due diligence no puede quedarse en la lectura, descripción y descifrado de la información que se desprende de los documentos de la empresa objetivo o target.

Desde mi perspectiva, los abogados aportamos valor añadido en esta materia cuando:

• Identificamos los riesgos y las contingencias legales (para ello hay que conocer bien el Derecho, tanto las leyes como la jurisprudencia, y haber comprendido correctamente la realidad jurídica y económica de la empresa), y determinar el grado de probabilidad de su ocurrencia (esto último se hace en base a la experiencia profesional, el estudio de precedentes y casos similares, y cálculos legales).
• Podemos hacer una estimación económica del valor de las contingencias (o hacer un estimado razonable de las mismas).
• Aportamos seguridad jurídica a la operación, esto es, diseñamos soluciones legales sobre las contingencias detectadas y ofeecemos remedios sobre las contingencias eventuales futuras. En el caso concreto puede ser la propuesta del establecimiento de determinadas garantías;  la redacción de cláusulas de condición suspensiva para supeditar la eficacia del contrato de compraventa de acciones a (i) la previa regularización de un situación antijurídica detectada derivada de irregularidades legales en la sociedad target, o (ii) a la venta de un activo de la empresa objetivo afectado por un riesgo jurídico cuya regularización resulte imposible o muy problemática; sugerir la contratación de una póliza de seguro con el fin de indemnizar al comprador cuando se produzca un supuesto de responsabilidad del vendedor por incumplimiento de sus obligaciones  o inexactitud de sus declaraciones contractuales; etc.
  
• Podemos explicárselo al cliente de un modo que nos entienda y nos crea (la clave es utilizar un lenguaje claro y sencillo, comprensible para una persona no versada en Derecho).

La información analizada en una due diligence puede tener distinta trascendencia jurídica a la luz de la normativa vigente, si la comparemos con normativa derogada o con normativa vigente pero inaplicable. Un buen abogado comprende claramente estos matices.

Por otro lado, la inteligencia artificial no puede realizar, sin margen de error, el particular discernimiento y análisis que realiza el abogado que aporta valor añadido. Habrá que estar, en todo caso, pendiente de las nuevas aplicaciones de esta tecnología en los próximos años y de sus correspondientes implicaciones legales.

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Notas a pie de página:

[1] La expresión “due diligence” puede utilizarse, indistintamente, en género masculino o femenino. Por tanto, es correcto decir “el due diligence” o “un due diligence” como “la due diligence” o “una due diligence”.

[2] JULIÁN, Raúl J.; en MASCAREÑAS, Juan: Fusiones y adquisiciones de empresas. 3ª Edición. Mc Graw Hill 2000 (pág. 402).

[3] Indistintamente utilizaré empresa objetivo, empresa target, sociedad objetivo o sociedad target.