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El 17.01.2022 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Circular 1/2022, de 10 de enero, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión (en adelante, la “Circular”) que vamos a comentar en este artículo.

El artículo 240 bis del Real Decreto Legislativo 4/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV), introducido por el Real Decreto Ley 5/2021, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, otorga a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) competencias para sujetar a control administrativo la publicidad de los criptoactivos ofrecidos como propuestas de inversión.

1. ¿Cuál es la finalidad de la Circular sobre publicidad de criptoactivos?

Haciendo uso de la habilitación concedida por el artículo 240 bis de la LMV, la CNMV ha elaborado la Circular con la finalidad de desarrollar las normas, los principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria sobre criptoactivos.

En particular la Circular delimita su ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, concreta la actividad publicitaria que debe ser sometida a un régimen de comunicación previa y fija las herramientas y procedimientos que se emplearán para hacer efectiva la supervisión de la actividad publicitaria de los criptoactivos.

La Circular no debe interpretarse como una regulación general de los criptoactivos. De hecho, no contiene ninguna norma sobre los productos de criptoactivos en sí mismos, ni sobre sus proveedores ni sobre sus características, sino que se limita únicamente a regular los requisitos que debe cumplir la actividad publicitaria que persiga el ofrecimiento de los criptoactivos como posible inversión.

2. Definiciones esenciales proporcionadas por la Circular que deben tenerse claras

¿Qué es un criptoactivo para la CNMV?

La Circular lo define como la representación digital de un derecho, activo o valor, que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido (blockchain lo es) u otra tecnología similar. Esta definición es prácticamente la misma que proporciona el artículo 3.1) de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, relativo a los mercados de criptoactivos (en adelante, el Reglamento MiCA).

¿Qué significa que un criptoactivo sea objeto de una posible inversión o sea ofrecido como propuesta de inversión?

Significa que se promueva su adquisición o se haga cualquier referencia a su rentabilidad, precio o valor, actual o futuro, que pueda sugerir una oportunidad de inversión en el mercado, aun cuando eventualmente pueda ser utilizado como medio de cambio.

¿Qué significan actividad publicitaria y demás términos relacionados para la CNMV?

La actividad publicitaria se entiende toda forma de publicidad, independientemente de los medios de comunicación, soportes y formatos publicitarios utilizados (v.g. televisión, cine, radio, prensa, publicidad a través de internet o dispositivos móviles, todo tipo de publicidad exterior, publicidad directa, publicidad en el lugar de venta, folletos, catálogos, regalos promocionales, campañas de fidelización, actos de patrocinio, visitas a domicilio, artículos de prensa patrocinados o cualquier otra forma de comunicación comercial).

Por publicidad debe entenderse, toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones (artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad).

El término comunicación comercial se define como cualquier forma de transmisión de información verbal o visual, destinada a promocionar, directa o indirectamente, a través de textos, imágenes y/o sonidos, los criptoactivos que estos sean objeto de inversión.

Por campaña publicitaria se entiende el conjunto de actuaciones que tienen por objetivo publicitar un producto a través de una única pieza o una serie de piezas publicitarias diferentes, pero agrupadas en el tiempo, aunque no sean simultáneas, y relacionadas entre sí, que se difunden a través de diversos medios o herramientas durante un periodo concreto.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores define criptoactivo como la representación digital de un derecho, activo o valor, que puede ser transferida o almacenada electrónicamente, utilizando tecnologías de registro distribuido (blockchain lo es) u otra tecnología similar.

3. Ámbito objetivo de aplicación de la Circular: la actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión

La Circular se aplica a la actividad publicitaria sobre criptoactivos que sean objeto de inversión, es decir, a toda publicidad dirigida a inversores o potenciales inversores en España en la que se ofrezcan o se llame la atención, de forma implícita o explícita, sobre criptoactivos como objeto de inversión.

Se presume que una actividad publicitaria va dirigida a inversores en España cuando se realice mediante medios físicos en España, a través de medios de comunicación –incluido páginas web y nombres de dominios- españoles y todas aquellas que se realicen en español o lenguas oficiales, salvo que contengan medidas que atestigüen que los servicios o productos promocionados no están dirigidos o no son accesibles a inversores en España.

4. ¿Qué actividades publicitarias sobre criptoactivos quedan excluidas del ámbito objetivo de aplicación de la Circular?

A las siguientes actividades publicitarias sobre criptoactivos no se aplicará la Circular:

• La publicidad sobre criptoactivos cuando estos tengan la naturaleza de instrumentos financieros incluidos en el Anexo de la LMV (la publicidad de los instrumentos financieros se regula en la Circular 2/2020, de 28 de octubre, de la CNMV, sobre publicidad de los productos y servicios de inversión y en la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión).
• La publicidad sobre criptoactivos que, dadas sus características y naturaleza, no sean susceptibles de ser objeto de inversión.
• La publicidad sobre criptoactivos cuyo único uso sea el acceso digital a un producto o servicio, y sea aceptado únicamente por su emisor o por un conjunto limitado de proveedores comerciales con los que el emisor mantiene una relación contractual y siempre que no se ofrezcan expectativas de revalorización. La CNMV se está refiriendo aquí a los denominados “utility tokens” (o ficha de servicio), definido por el Reglamento MiCA como un tipo de criptoactivo usado para dar acceso digital a un bien o servicio, disponible mediante tecnologías de registro descentralizado, y aceptado únicamente por el emisor del token en cuestión. Los utility tokens suelen ofrecer a su titular tan solo un derecho de acceso o disfrute futuro al producto o servicio que la compañía que los emite desarrollará.
• La publicidad sobre criptoactivos que sean únicos y no fungibles con otros criptoactivos, cuando estos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones. La CNMV se está refiriendo a los conocidos NFTs (o Token No Fungible, por sus siglas en inglés).
• La documentación explicativa de una nueva emisión de criptoactivos. Esto es lo que se conoce en el sector como “white papers”.
• Las campañas publicitarias corporativas, cuando no se haga referencia a los criptoactivos o a la prestación de servicios sobre ellos, y siempre que los mensajes publicitarios que se incluyan en la web de la persona jurídica que realiza la campaña se ajuste a lo dispuesto en la Circular.
• La documentación o información que se proporcione en presentaciones sobre una nueva emisión de criptoactivos siempre que vayan dirigidas únicamente a analistas o inversores institucionales.
• Las publicaciones sobre criptoactivos que emitan los analistas financieros o los comentaristas independientes, siempre que no estén patrocinadas o promocionadas.
• La publicidad sobre seminarios técnicos, cursos y jornadas sobre criptoactivos, siempre que no fomenten la inversión en los mismos.

5. Ámbito subjetivo de aplicación de la Circular: los sujetos obligados

La Circular se aplicará a las siguientes entidades cuando realicen las actividades publicitarias sobre criptoactivos descritas en el apartado 3 de este post:

• Los proveedores de servicios sobre criptoactivos.
• Los proveedores de servicios publicitarios.
• Cualquier otra persona física o jurídica que realice, por iniciativa propia o por cuenta de terceros, actividades publicitarias sobre criptoactivos. En este último grupo podemos incluir a los influencers, futbolistas, celebridades y otros creadores de contenido que promocionan marcas vinculadas a criptoactivos en beneficio de determinadas empresas y siempre que dicha actividad haya sido remunerada.

6. ¿Cómo deben realizar los sujetos obligados las campañas publicitarias sobre criptoactivos?

Al diseñar las campañas publicitarias, los sujetos obligados deben tener en cuenta la naturaleza y complejidad del producto, las características de los medios de difusión utilizados y el público al que se dirigen.

Todas las comunicaciones comerciales incluirán información sobre los riesgos del producto que publicitan. En concreto, deben incluir de modo visible el siguiente mensaje de advertencia: “La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido. También incluirán información adicional sobre los principios y criterios generales descritos en el Anexo I de la Circular y, de ser el caso, sobre los riesgos tecnológicos y legales de los criptoactivos cuando se consideren un producto de inversión de alto riesgo, según lo indicado en el Anexo II de la Circular, en cuyo caso se deberá incluir el siguiente texto: “Es importante leer y comprender los riesgos de esta inversión, que se explican detalladamente en esta ubicación”.

Los principios y criterios generales descritos en el Anexo I de la Circular son:

1. La publicidad debe ser clara, equilibrada, imparcial y no engañosa, y debe utilizar un lenguaje sencillo y fácil de comprender. En este sentido, la inclusión de adjetivos superlativos o diminutivos o de expresiones o adjetivos que indiquen ventajas de los criptoactivos deberá basarse en factores y datos objetivos y verificables.
2. La información debe ser coherente y no podrá contradecir la información o las advertencias que los sujetos obligados proporcionen a sus clientes.
3. En la publicidad sobre la rentabilidad de un criptoactivo, la información debe ser clara, exacta, suficiente y actualizada. Si se hacen referencias a las ventajas de un determinado tratamiento fiscal, deberá aclararse si este es de carácter general o depende de la situación personal del cliente.
4. Las comunicaciones comerciales deben evitar realizar referencias a elevadas rentabilidades pasadas. En caso de hacerse, la información sobre la rentabilidad pasada debe indicar expresamente el periodo de tiempo al que hace referencia y no facilitarse de forma parcial o sesgada, ni referirse a rentabilidades superiores a los 12 meses. Además, deberá indicarse de forma suficientemente visible en qué términos se está expresando cada rentabilidad, y los resultados históricos no podrán ser el elemento más destacado de la publicidad.
5. Los sujetos obligados deben asegurarse de que la comunicación comercial se comprende. Deberá evitarse impresiones o expectativas desproporcionadas o falsas, que puedan suponer un incentivo para operar con los criptoactivos publicitados.
6. La información de carácter secundario que se incluya en la publicidad no podrá contradecir en el mensaje principal.
7. Las comunicaciones comerciales y demás piezas publicitarias deben diseñarse de manera que no omitan u oculten información. Para ello, hay que tener en consideración el medio y el soporte publicitario utilizado en cada ocasión, y si éste impone limitaciones de espacio o de tiempo, hay que hacer referencia a fuentes de información alternativas (por ejemplo, incluir un código QR en el mensaje publicitario donde se pueda leer la información de manera más detallada).
8. Debe evitarse cualquier mención a limitaciones o exclusiones de la responsabilidad de los sujetos obligados por el contenido de la publicidad. En la publicidad emitida a través de redes sociales –por ejemplo, por influencers– estos serán responsables del cumplimiento de lo previsto en la Circular cuando reenvíen textos o contenidos compartidos por un tercero.
9. El tipo de letra y las fuentes empleadas en el mensaje publicitario deben ser fácilmente legibles. Si se usa un formato de audio o vídeo, estos deberán tener una duración suficiente para que se pueda transmitir la información de forma clara y completa.

Sobre los riesgos que afectan a los criptoactivos como productos de inversión de alto riesgo, el Anexo II de la Circular señala lo siguiente:

1. Que tanto el valor de las inversiones como el rendimiento obtenido por los criptoactivos objeto de inversión son volátiles, pudiéndose perder la totalidad del importe invertido. En consecuencia, recuerda que estos criptoactivos no están cubiertos por mecanismos de protección al cliente como el Fondo de Garantía de Depósitos o el Fondo de Garantía de Inversores.
2. Como riesgos tecnológicos se mencionan: la probable existencia de fallos significativos en el funcionamiento y la seguridad de las tecnologías de registro distribuido; la posibilidad de perder la totalidad de los criptoactivos como consecuencia de un ciberataque al no existir un registro alternativo de las transacciones en las redes basadas en tecnologías de registro distribuido; el anonimato propio de los criptoactivos puede facilitar la impunidad de los ciberdelincuentes que roben credenciales o claves privadas; y las entidades que realizan labores de custodia de criptoactivos pueden provocar que el inversor pierda todo en caso de robo o pérdida de las claves privadas.  
3. Como riesgos legales se mencionan: no existe obligación legal de aceptar los criptoactivos como medio de cambio; en los casos que el proveedor del servicio se encuentre ubicado fuera de la Unión Europea la resolución de eventuales conflictos con el inversor puede ser resultar muy complicada; y cuando las claves privadas del inversor estén en monederos digitales que controlan un proveedor de servicios (las llamadas “hot wallets” o “carteras calientes”) se le debe informar claramente de esta situación y describirse los derechos que tiene el inversor sobre estos criptoactivos.

7. ¿Se requiere comunicación previa a la CNMV para realizar actividad publicitaria sobre criptoactivos que son objeto de inversión?

Únicamente se necesita comunicar a la CNMV una actividad publicitaria cuando esta se considere como campaña publicitaria masiva, es decir, cuando se trate de una campaña publicitaria dirigida a más de 100.000 personas, utilizando cualquier medio publicitario. Excepcionalmente, podrá exigirse a los sujetos obligados esta comunicación previa cuando no lleven a cabo campañas publicitarias masivas en sentido estricto, cuando así lo decida la CNMV por el impacto que pudieran tener en el público tales campañas.

Si este fuera el caso, los sujetos obligados deberán aportar obligatoriamente, con al menos 10 días hábiles de antelación al inicio de la campaña publicitaria, un documento de información a la CNMV con los datos generales de la campaña, como las fechas de inicio y cierre, su ámbito territorial, la descripción del público objetivo, la relación de los medios de comunicación y soportes utilizados y una estimación cuantitativa del número de personas a las que van dirigidas, así como información específica sobre las piezas publicitarias utilizadas que se vayan a llevar a cabo.  Esto incluye el detalle de los criptoactivos objeto de la campaña, la descripción del público objetivo, y la relación de los medios de comunicación y los soportes publicitarios utilizados, además de incluir un ejemplar de todas las piezas publicitarias con distinto mensaje o formato. Precisamente, el 17 de febrero de 2022, la CNMV publicó en su página web el modelo de comunicación previa a utilizar cuando se pretenda a realizar campañas publicitarias masivas, que te lo puedes descargar directamente desde dicha web.

Esta comunicación previa permitirá el inicio de la campaña transcurrido 10 días hábiles desde su presentación, salvo que la CNMV indique lo contrario. La falta de presentación previa de esta documentación determinará la imposibilidad de realizar la actividad publicitaria.

Los sujetos obligados deberán mantener un registro con toda la información referida y la documentación que la sustente, respecto de la campaña publicitaria en curso y las realizadas en los últimos dos años.

Por tanto, la CNMV como organismo supervisor, deberá ser informada de manera previa de las campañas publicitarias masivas sobre criptoactivos que pretendan lanzarse, y podrá obligar a los sujetos obligados a rectificar o retirar las mismas.

Finalmente, tenemos que resaltar que la CNMV ha puesto a disposición de todos un apartado específico dentro de su web dedicado a la publicidad de los criptoactivos (dentro de la sección “Inversores y Educación Financiera“). En dicho apartado figura un correo electrónico de contacto para poder efectuar consultas sobre la materia (controlpublicidadcriptos@cnmv,.es).

8. Valoración

El año 2021 se hizo famoso este anuncio publicitario en Twitter donde aparecía el reconocido jugador de futbol español, Andrés Iniesta, publicitando al crypto-exchange centralizado Binance:

A partir del 17 de febrero de 2022, fecha de entrada en vigor de esta Circular sobre la publicidad de los criptoactivos, este tipo de campaña publicitaria deberá cumplir con las normas establecidas por la Circular, en los términos que hemos señalado en este post.  

Con la aprobación de la Circular, España se convierte en un país pionero en el mundo en regular la publicidad de los criptoactivos cuando operan como objeto de inversión, algo que nos parece loable y digno de resaltar. Y es que la explicabilidad y la transparencia resultan cruciales para lograr que los usuarios sigan confiando en las ventajas que puede ofrecer la tecnología de registro distribuido, y los inversores puedan rentabilizar sus criptoactivos, conociendo de antemano los riesgos a los que se encuentran expuestos.

Este artículo ha sido elaborada por Ricardo Oliva León y Elena Almazán Salazar.