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Como redactar un EULA para que lo entienda mi abuela

1. El lenguaje contractual como lenguaje jurídico

Según una encuesta publicada el año 2019 por el IACCM (International Association of Contract and Commercial Management), sólo 1 de cada 10 contratos firmados es fácilmente entendido por las personas que lo han suscrito. Además, tan sólo el 17% de los encuestados ha reconocido estar satisfecho con el proceso de negociación, de adopción de acuerdos y de la posterior plasmación de lo acordado en  un contrato (1).

El lenguaje jurídico y, por tanto, el lenguaje de los contratos es un lenguaje técnico especializado. Como tal se vale de una terminología propia (algunos términos jurídicos contractuales típicos son, por ejemplo, causa, rescisión, resolución, cláusula penal, daño emergente, lucro cesante, etc.) y algunas veces utiliza extranjerismos (cláusula MAC o material adverse change, cláusula earn-out o de elevación del precio, contrato de escrow, etc.) que son ajenos al léxico general utilizado por la ciudadanía.

En otras ocasiones los contratos pueden incorporar además latinismos jurídicos (por ejemplo: sine die, pacta sunt servanda, cláusula rebus sic stantibus, ab initio, bona fide, mutatis mutandis, quid pro quo, etc.) únicamente comprendidos por los profesionales del Derecho o por quienes poseen ciertos conocimientos de latín jurídico.

La presencia de una terminología propia, de extranjerismos y de latinismos jurídicos, unidos a los problemas de ambigüedad e inadecuada redacción que afectan a varios contratos (piénsese, por ejemplo en los contratos con consumidores), genera una importante brecha de comunicación entre los redactores (que poseen conocimientos jurídicos) y las personas a quienes les afectan los contratos (que carece, normalmente, de tales conocimientos).

Las personas que actúan como partes en un contrato tienen el derecho a entender cuáles son los derechos y las obligaciones que tienen y a saber cómo tales derechos y obligaciones les afectan directamente.

Esto nos conduce a la necesidad de redactar los contratos con la necesaria sencillez, concisión y precisión que requiere una comunicación clara, sin perder en ningún momento el rigor técnico y la precisión jurídica.

Cuando un cliente encomienda a un abogado el diseño y la redacción de un contrato, nosotros pensamos que nuestro objetivo debería ser dotar de seguridad jurídica a la contratación, establecer las garantías contractuales de cumplimiento en favor de nuestro cliente y protegerle de eventuales hechos futuros e inciertos que pudieran afectarle.

Nuestro objetivo no debe ser intimidar a la contraparte ni mucho menos dificultar la negociación y el cierre de la operación que se instrumentaliza a través de un contrato. Y ello, principalmente, cuando las partes ya se han puesto de acuerdo en lo esencial (por ejemplo, en un contrato de compraventa, en el precio y la cosa).

Una redacción farragosa, ampulosa, ambigua e innecesariamente kilométrica puede terminar no por dificultar la comprensión del contrato sino generar innumerables versiones aclaratorias del documento e, incluso, arruinar el cierre del negocio jurídico en perjuicio de nuestro cliente.  El diseño y la redacción de un contrato es acto de asesoramiento jurídico sumamente serio e importante.

Adicionalmente, un contrato entendible facilita la labor de interpretación del juez y/o del árbitro reduciendo el riesgo de una incorrecta integración del contrato por parte del juzgador o de que se tergiverse la voluntad real de las partes al momento de interpretarlo.

2. Cómo redactar un contrato que respete el derecho a entender de las personas afectadas

Para cumplir este objetivo recomendamos tener en cuenta, además de las pautas del lenguaje jurídico claro, las recomendaciones sobre lenguaje judicial claro del Ministerio de Justicia de España de 2023, el legal design y la ISO 24495 sobre lenguaje sencillo.

2.1. La guía del Ministerio de Justicia sobre lenguaje jurídico claro  

El pasado 29 de junio, el Ministerio de Justicia de España presentó la Guía de redacción judicial clara. El derecho de la ciudadanía a entender: claves para redactar documentos judiciales eficaces (2023) (2), en la cual se ofrecen una serie de recomendaciones y pautas para redactar un documento judicial (especialmente, resoluciones judiciales de todo tipo, aunque aplicables también a los escritos que elaboramos los abogados dentro de un procedimiento judicial) de forma clara y entendible.

La citada Guía propone diseñar un plan de redacción sustentado en los siguientes pilares:

1) Arquitectura informativa del documento

Resulta esencial delimitar el propósito y la finalidad del documento jurídico desde el inicio del texto (es decir, dejar claro si se quiere informar, notificar, requerir, apercibir, disponer, sancionar, etc.). La redacción del documento debe seguir un recorrido lógico y ordenado para lo cual su estructura debería distinguir diferentes bloques de información donde se resalte la información relevante de cada bloque. En cuanto al contenido informativo del documento, el principio general que debe regir toda la redacción es la brevedad y la síntesis, teniendo como brújula la precisión y la aportación de seguridad jurídica.

2) Sintaxis: del texto a la oración

Un buen dominio de la sintaxis es clave para conseguir el objetivo de redactar textos judiciales claros. Esto implica evitar construir oraciones sobredimensionadas o con una sintaxis compleja a fin de no fatigar la memoria de trabajo de las personas que leerán el documento. También implica evitar el gerundio ilativo porque alarga las frases innecesariamente siendo recomendable sustituirlo por una forma verbal conjugada. Se aconseja además respetar el orden oracional más común: sujeto + verbo +objeto. Adicionalmente se recomienda evitar el uso de la voz pasiva mixta, limitar el uso (y, sobre todo, el abuso) de las nominalizaciones, y recuperar los determinantes.

3) El documento como relación: dialogar con el lector

Se propone redactar los textos judiciales para que el ciudadano acceda a tales textos de forma amable, respetuosa, sin ambigüedades y con confianza. Para ello se recomienda apelar al diálogo como forma de comunicación ya que este invita a la lectura. En tal sentido, se recomienda evitar el uso del “se impersonal” y reemplazarlo por una forma personal de “yo-usted” o “nosotros – usted” así como evitar el uso de las formas impersonales “cabe” y “debiendo”.

Se propone además expresar cortésmente una obligación (lo que contribuiría a que las obligaciones se acepten y se cumplan con más facilidad, dice la Guía) por lo que se recomienda usar la perífrasis de obligación “tener + que + infinitivo” en vez de “deber + infinitivo” ya que la primera no acarrea las fuentes implicaciones morales del verbo deber. Adicionalmente, se recomienda humanizar el discurso usando un lenguaje inclusivo (usar la palabra “persona” en vez de “parte”; no decir “parte deudora” o “parte demandante” sino “persona deudora” y “persona demandante”, respectivamente).

Asimismo, se recomienda evitar los formulismos anacrónicos (por ejemplo, en vez de decir “Así lo manda y firma” se podría decir “Lo acuerdo y firmo”), el futuro del subjuntivo (es mejor escribir “fuera” que “tratare”) y las locuciones complejas o conectores típicamente jurídicos (en vez de decir “atendiendo a”, “a tenor de”, “de conformidad con”, “en virtud de”, “a efectos de”, “toda vez que”, etc. se propone escribir “de acuerdo con”, “según” o “puesto que”).

Adicionalmente, se propone evitar los cultismos innecesarios y poco accesibles al común de los ciudadanos (en vez de escribir “concurrir”, “serán remitidas”, “adoleciendo de un defecto formal”, “cuando hubieran tenido por objeto garantizar”, se propone decir “asistir”, “se enviarán”, “tienen un defecto de forma” y “para garantizar”, respectivamente).

Finalmente, se recomienda evitar el uso de dos términos jurídicos como sinónimos en un mismo documento y en distintos momentos para referir una misma entidad, con el fin de evitar confusiones y ambigüedades interpretativas (por ejemplo, un lector sin formación jurídica podría preguntarse si estás dos palabras distintas: juzgado vs. órgano judicial, procedimiento vs. proceso, investigado vs. denunciado, etc., quieren decir lo mismo en el texto). También se recomienda evitar los giros construidos con verbos vacíos + nombre de acción (por ejemplo, en vez de decir: “para que proceda a subsanar”, decir directamente “subsane”; o en vez de escribir “hacer entrega”, decir “entregar”).

4) Atención a los pequeños detalles

Teniendo en cuenta de que no todos los ciudadanos conocen bien la legislación, es conveniente que la primera vez que se hace referencia a un texto legal en un documento judicial la cita sea completa y de acuerdo con el nombre oficial de la ley. Tras el nombre oficial, en esa primea vez hay que especificar entre paréntesis la sigla que se usará en el resto del documento para hacer referencia a ese mismo texto legal. Por ejemplo, en vez de decir “conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J.” debe decirse “conforme a la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).”

Adicionalmente, la Guía nos recuerda seguir ciertas reglas básicas:

• No se escribe coma entre el sujeto y el predicado de una oración, aunque ahí se haga una pausa en una lectura en voz alta.

• Se escribe coma detrás de determinados conectores como: no obstante, sin embargo, ahora bien, además, por consiguiente, por ello, etc., así como detrás de muchos modificadores de toda la oración: en efecto, generalmente, etc., o de expresiones con valor introductorio: respecto de, en relación con, referente a, etc.

• No debe abusarse de palabras escritas por entero en mayúsculas. Este recurso queda reservado preferentemente para los títulos, que también pueden escribirse en minúsculas y en negritas. Los títulos no se subrayan ni se cierran con un punto final.

Si bien este plan de redacción se refiere exclusivamente a documentos judiciales y no funciona necesariamente en el ámbito de los contratos (por ejemplo, la recomendación de usar “tener + que + infinitivo” en vez de “deber + infinitivo” para expresar una obligación contractual con la máxima claridad no es la mejor opción; el uso de términos sinónimos se gestiona  con la incorporación de un glosario de términos al inicio del contrato) puede servirnos como una orientación general, especialmente lo referido a la arquitectura informativa y sintaxis del documento.

Y es que en el ámbito contractual entran en juego las normas sobre interpretación de los contratos que establecen en primer lugar que, si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas; y que en el caso de que las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1281 del Código Civil).

Ahora bien, para juzgar la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores del contrato (artículo 1282 del Código Civil). Por tanto, la falta de claridad de un contrato podría conducirnos a tener que analizar documentos adicionales “extra – contractuales” anteriores, coetáneos y posteriores al contrato a fin de determinar la verdadera intención de los contratantes, lo cual puede dificultar el trabajo de interpretación contractual.

2.2. El legal design en los contratos

La redacción del documento jurídico también tiene que encajar, a su vez, en un buen diseño adaptado a todo tipo de canales y medios que haga que el documento sea visualmente atractivo. Y es aquí donde entra en juego el legal design.

El objetivo del legal design es mejorar la interacción entre el prestador de un servicio jurídico (el abogado, el juez, etc.) y el receptor o usuario de dicho servicio (el cliente, el justiciable, etc.) gracias a la prestación de unos servicios utilizables, satisfactorios, comprensibles y atractivos.

El foco de esta metodología es el usuario por lo que busca satisfacer sus necesidades y resolver sus problemas legales en el marco de la mejor experiencia de usuario posible. A través de la fusión entre el Derecho y el Diseño, el legal design potencia el proceso de creación de soluciones jurídicas involucrando al usuario y haciéndole partícipe durante dicho proceso.

En el ámbito contractual, el legal design tratará de hacer accesible y atractivo para el lector el contrato con el fin de ofrecerle una lectura entendible y fácil. Para ello podrá valerse de diversos recursos visuales y organizativos (por ejemplo, diagramas de flujos, infografías, viñetas, tablas, etc.) que no tienen otro fin que facilitar la lectura del contrato a la persona interesada y sin que ello implique modificar la voluntad e intención de las partes contratantes.

Gracias al legal design podemos reescribir contratos largos, ambiguos y complejos para transformarlos en documentos jurídicos claros, entendibles y atractivos para un lego en Derecho.

2.3. La ISO 24495 y sus directrices sobre el lenguaje sencillo

El mes de junio de 2023 se publicó la ISO 24495 sobre plain language (3), directrices desarrolladas por la Organización Internacional de Normalización (ISO) destinadas a definir los principios básicos que definen un texto legible.

Estas directrices o recomendaciones tienen como objetivo proporcionar un estándar certificable sobre cuándo un texto (no solamente jurídico sino de cualquier otro tipo) puede definirse como legible y comprensible para su lector.

Para ello la ISO 24495:

1) Define “lenguaje sencillo” como un estilo de comunicación que se centra en la simplicidad, la claridad y la eficacia.

2) Resalta que debe usarse un lenguaje sencillo en tantos documentos como sea posible, incluidos los textos legales, técnicos e informativos. Ya se trate de contratos, manuales de usuario o avisos públicos, el uso de lenguaje sencillo puede tener un efecto significativo en la comprensión del texto para el público en general.

3) Establece cuatro principios rectores que guían la creación de contenido claro y conciso. Estos principios facilitan el despliegue del lenguaje sencillo, la estructuración lógica de la información y el uso de representaciones visuales apropiadas.

Los cuatro principios básicos que definen un texto legible son:

• Permite obtener lo que se necesita (relevante).
• Permite encontrar lo que se busca (encontrable).
• Permite entender lo que se lee (comprensible).
• Permite usar y sacarle provecho y utilidad al texto (usable).

4) Persigue su aplicación mundial ya que ha sido redactada para que sea aplicable en diferentes contextos culturales y lingüísticos.

5) Está pensada para traer beneficios a las organizaciones (donde están incluidas las firmas de abogados y los tribunales de justicia) ya que la utilización del lenguaje sencillo mejora la satisfacción del cliente reduciendo la confusión y promoviendo la transparencia. Una comunicación clara puede mejorar también el cumplimiento normativo, mitigar los riesgos legales y contribuir a la reputación general de las marcas. En definitiva, el adoptar las recomendaciones que propone la ISO 24495 puede mejorar la accesibilidad y la usabilidad de las comunicaciones de las organizaciones.

6) Busca traer beneficios a los usuarios ya que el lenguaje sencillo empodera a las personas, permitiéndoles comprender fácilmente información particularmente técnica. Esto les ayuda a tomar decisiones informadas, interactuar con contenido legal y técnico, y poder acceder a servicios esenciales sin obstáculos.

3. Lo mínimo a tener presente para redactar un contrato con efectos jurídicos

Gracias a los contratos las personas y las organizaciones pueden intercambiar sus bienes y servicios estableciendo las reglas de conducta que regirán sus transacciones. Todos hemos sido alguna vez en nuestras vidas parte de un contrato.

Tradicionalmente se ha definido el contrato como el acuerdo de voluntades entre dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas. La base de todo contrato reside en el principio de autonomía de privada que sustenta el poder que tiene toda personas para poder autorregular sus propios intereses de modo que pueda contratar con quien quiera y sobre cualquier materia siempre que no se encuentre prohibida por la ley.

Junto al principio de autonomía privada se derivan dos corolarios: el principio de libertad de forma y el principio de libertad de contenido o de configuración interna contractual. Por tanto, pueden existir tantos tipos de contratos como personas contratantes haya, si bien todos ellos deben acreditar la necesaria presencia del consentimiento de los contratantes, de un objeto cierto materia del contrato y de la causa de la obligación establecida, por ser los tres requisitos esenciales para que exista contrato (artículo 1261 del Código Civil).

4. Transformación de un EULA enrevesado en un EULA fácilmente entendible

Toca aplicar lo aprendido. Para dicho cometido, como abogados especialistas en contratos de software, hemos escogido un end-user license agreement o contrato de licencia de uso de software para usuario final, comúnmente denominado EULA, por sus siglas en inglés. Se trata de un contrato de licencia de software que vincula al propietario (o titular) de un programa de ordenador (o software) con el usuario final, y donde se especifican los derechos, las obligaciones y los límites a los que se encuentra sometido el usuario con respecto a la instalación y configuración del software que ha adquirido.

El EULA es un contrato tecnológico muy común (está presente cuando adquieres un antivirus, videojuego o cualquier otro programa de ordenador) al que el consumidor se adhiere sin comprender normalmente de su contenido. Su extensión suele ser larga, está redactado en letra pequeña y sin espacios entre párrafos y presentan muchos términos técnicos-informáticos y técnicos-jurídicos difíciles de comprender si no eres un especialista en el sector informático y legal, respectivamente.

Cabe referirse brevemente a las tres modalidades típicas de contratos de software:

• El contrato de licencia de uso de software, cuyo objetivo es regular la autorización para la explotación (uso) de los derechos patrimoniales de un programa de ordenador, que es una obra protegida por derechos de propiedad intelectual. Esta autorización se produce por parte del titular de estos derechos, que los licencia en favor de un tercero a cambio de un precio determinado.
• El contrato de desarrollo de software, donde un proveedor se obliga frente a su cliente a elaborar un programa de ordenador que se ajuste a las características funcionales y a las especificaciones técnicas proporcionadas por su cliente, de acuerdo con un calendario predeterminado entre ambas partes y a cambio de un precio.
• El contrato de mantenimiento de software, que permite que una parte se obligue frente a otra, a cambio de una prestación económica, a prestar servicios de mantenimiento informático, incluyendo mejoras de sus funcionalidades y optimizaciones futuras (mantenimiento evolutivo), corrección de defectos (mantenimiento correctivo) y prevención de irregularidades (mantenimiento preventivo). Por tanto, este mantenimiento puede estar enfocado a fines de prevención, de reparación y/o de actualización.

A menudo todos estos contratos están plagados de tecnicismos, especificaciones informáticas complejas y largas cláusulas relacionadas con los derechos de propiedad intelectual que se ceden o las licencian, su ámbito geográfico de aplicación y su duración. Entender un contrato de software resulta imprescindible tanto para una empresa que contrata el desarrollo de un programa de ordenador o los servicios de mantenimiento informático, como para un consumidor final que acepta un EULA.

Para ilustrar el presente artículo hemos seleccionado en concreto el EULA de HomePod de Apple disponible actualmente en el siguiente enlace: https://www.apple.com/legal/sla/docs/HomePod.pdf, cuya última versión en español es de fecha 01/07/2019 (páginas 57 a 64). Para quien no lo sepa, el HomePod es un cañón de altavoz diseñado con una tecnología de audio y software que te ofrece un sonido inmersivo de alta fidelidad en cualquier rincón de tu casa.

A fin de facilitar la lectura del EULA de Apple adjuntamos a continuación una captura de pantalla de su texto completo:

Aplicando las recomendaciones y metodologías comentadas en este post  procedemos a transformar esta versión del EULA de HomePod por una versión más clara y sencilla, más fácil de leer y más atractiva visualmente para el usuario final. El resultado es el siguiente:

Esta nueva versión del EULA (que no es un contrato nuevo ya que se trata del mismo contrato) permite entender mejor al usuario final no versado en Derecho y tecnología en qué consiste esta licencia de uso del software de Apple, qué derechos otorga y qué obligaciones impone.

Como se puede apreciar, la información contractual se ha redactado ahora en un lenguaje sencillo, aparece estructurada de forma lógica y útil, visualmente es más atractiva y, por supuesto, no modifica el contenido del clausulado original del EULA.

En pocas palabras, diseñar y redactar un contrato entendible permite a las personas que son partes entender con facilidad qué pueden hacer, qué no pueden hacer, cómo lo pueden hacer y cuándo lo pueden hacer.  Podemos llamarle simplemente empatía contractual.

Los autores de este artículo son Ricardo Oliva León y Elena Almazán Salazar.

Notas a pie de página:

(1) https://www.worldcc.com/Portals/IACCM/resources/files/9876_j18069-iaccm-purpose-of-contract-a4-2017-11-14-v1-webready.pdf

(2) https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/DocumentacionPublicaciones/InstListDownload/Guía%20redacción%20judicial%20clara.pdf

(3) https://www.iso.org/standard/78907.html