Regulación legal del bitcoin y de otras criptomonedas en España

Bitcoin - Ricardo Oliva Tiempo estimado de lectura: 16 minutos

1. Introducción

Probablemente alguna vez has oído hablar de bitcoin, ether, dash o litecoin. Se trata de nombres que identifican algunas de las más conocidas “criptomonedas” (criptodivisas, monedas virtuales o dinero virtual) que existen actualmente.

Las criptomonedas nacieron con la finalidad de permitir la realización de transacciones económicas o intercambios de bienes (físicos o virtuales) y servicios sin necesidad de intermediarios. Por eso, lo que tienen en común la mayoría de ellas –y las diferencia del dinero tradicional- es que se crean electrónicamente, se sustentan en la red P2P, se apoyan en la tecnología blockchain[1] y se emiten al margen de bancos centrales sin responder al control de ningún país o institución.

Se empezaron a utilizar desde el año 2009 con la aparición del bitcoin, como método alternativo al sistema financiero tradicional, y su existencia ha ido difundiéndose paulatinamente entre la población (aquí el texto de Satoshi Nakamoto donde se anuncia la creación del bitcoin).

Diversas voces han tildado a las criptomonedas de activos opacos, de alta volatilidad y elevado riesgo; y se les ha considerado instrumentos para la comisión de delitos como el blanqueo de capitales, la evasión fiscal y el fraude. Ante este panorama surge dos preguntas: ¿Es necesario “regular” las criptomonedas? Si la respuesta fuera sí: ¿Cómo se deberían regular?

 

2. ¿Qué regulamos?

La regulación legal de las monedas virtuales se encuentra en sus primeras etapas hoy en día (muy pocos países las han regulado, como luego veremos). En España, las Cortes Generales no han aprobado ninguna ley sobre las criptomonedas. En otras palabras, no existe regulación legal de las monedas virtuales en nuestro país.

Cuando pienso en una regulación “apropiada” para las criptomonedas se me vienen a la mente muchas preguntas: ¿Consideramos a las criptomonedas como divisas, productos financieros, mercancías? Si fueran consideradas como mercancías: ¿la compra de criptomonedas conferiría al consumidor un derecho al desistimiento? ¿Qué tipo de información a divulgar entre el público debería ser exigida a las empresas que las emiten? ¿Cómo deben tributar? ¿Hay que diseñar un tratamiento jurídico único para todas las criptomonedas o crear una regulación especial para cada tipo de moneda virtual?

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ya ha adoptado una posición, si bien no responde a todas las cuestiones anteriormente planteadas. En efecto, a propósito de una cuestión prejudicial[2] de carácter fiscal relacionada con la Directiva del IVA, en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2015 (asunto C-264/14), el TJUE decretó que el bitcoin es una “divisa virtual de flujo bidireccional” que se intercambia por divisas tradicionales en las operaciones de cambio de moneda y que “no puede calificarse de bien corporal” porque su única finalidad es la de ser “un medio de pago” (apartado 24). Se indica que se trata de un “medio de pago contractual” directo entre los operadores que la aceptan (apartado 42). Además, se le categoriza como una “divisa no tradicional” distinta a las monedas que son “medios legales de pago” en uno o varios países, y se indica que sus transacciones pueden constituir “operaciones financieras” si han sido aceptadas por las partes como medio alternativo a los medios legales de pago (apartado 49).

Dicho Tribunal determinó que el intercambio de divisas tradicionales por unidades de la divisa virtual “bitcoin”, y viceversa, se considera una prestación de servicios exenta del IVA. En resumidas palabras lo que vino a decir el TJUE es que las monedas virtuales pueden ser intercambiadas igual que las divisas convencionales (v.g. euro, dólar, etc.), operaciones que estarán exentas de IVA (v.g. cuando entregas euros y recibes bitcoins no debe pagarse IVA).

El eje central de la postura del TJUE es el carácter de “medio de pago” que asigna a los bitcoins. Según el profesor Luis Javier Cortes que algo sirva como medio de pago significa que “ese algo se acepta a cambio de bienes y servicios” que es lo que pasa con el dinero legal o tradicional (en moneda o papel) que ostenta pleno poder liberatorio[3].

3. ¿Cómo regulamos?

Cuando hablamos del dinero tenemos que hablar necesariamente de los mercados financieros que es donde se producen las transacciones financieras, es decir, las operaciones o los negocios donde el dinero es el objeto mismo de la contratación. En España los mercados financieros constituyen un sector regulado ya que la autonomía privada y la libertad de empresa están sujetas a supervisión administrativa. Por ello, la actividad financiera se ejercita en un marco organizado por normas imperativas cuya violación determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas.

Toda regulación legal de los mercados financieros esencialmente busca cuatro cosas[4]:

  1. La difusión de información (disclosure) no sólo sobre circunstancias y datos económicos objetivos, sino también subjetivos o atinentes a los sujetos que demandan financiación, con el fin de que los mercados sean suficientemente transparentes.
  2. Establecer disposiciones que definan el estatuto y las actividades de las entidades financieras propiamente dichas, o de aquellas otras que, de alguna manera, colaboran o están presentes profesionalmente en los mercados financieros, considerándose su solvencia y correcta actuación.
  3. Diseñar las normas que atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre las partes y, especialmente, a los aspectos técnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados organizados (tales como definición y normalización de los activos contratados, sistemas y garantías de negociación y liquidación) que resulten decisivos para garantizar la seguridad jurídica y la eficiencia económica de las transacciones que en ellos se realizan.
  4. Crear entes públicos (Banco de España y Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el caso español) encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas de los mercados financieros y la actuación de las entidades financieras.

Teniendo en cuenta lo dicho, a continuación voy a mostrar de modo resumido cuál es la tendencia “regulatoria” en materia de criptomonedas en España. Es decir, voy a referirme a la posición que han adoptado ciertas instituciones y organismos del Estado, como el Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General del Notariado, la Agencia Tributaria, el Senado, el Banco de España, y la Comisión Nacional del Mercado de Valores respecto a las criptomonedas. Posteriormente, mostraré de modo resumido también cuál es la tendencia seguida por otros Estados.

bitcoin (imagen)

4. ¿Qué dicen los notarios? – Prevención del blanqueo de capitales

Debido a que se habría detectado un incremento en el empleo de bitcoins y otras criptomonedas en la constitución de sociedades y ampliaciones de capital el Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General del Notariado (OCP) ha decidido tomar carta en el asunto.

¿Cuál es el problema de fondo aquí? Las plataformas de compra y venta de “criptomonedas” normalmente no exigen a sus usuarios la identificación a través de un documento oficial de Identidad, lo que hace imposible encontrar en la “blockchain” -la base de datos donde quedan grabadas todas las transacciones de la moneda virtual- a la persona que está detrás de los “movimientos” registrados. Ello, en palabras de Pedro Galindo, director de la OCP, convierte al bitcoin en un producto de “inversión de alto riesgo”.

La solución a este problema estaría, según este órgano del notariado, en una modificación de la Directiva europea contra el blanqueo de capitales donde se obligase a las sociedades intermediarias de “criptomonedas” a que desarrollen las medidas de diligencia debida –como exigir la identificación con un documento oficial de identidadpara saber quién compra y quién vende este tipo de activos.

Precisamente, el 19 de junio de 2018 quedó aprobada la Directiva 2018/843/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo (llamada “Quinta Directiva”), en cuya virtud se modifica la Directiva (UE) 2015/849, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (conocida como “Cuarta Directiva”), así como la Directiva 2009/138/CE; y la Directiva 2013/36/UE. Esta Directiva ha entrado en vigor el 9 de julio y los Estados miembros deberán trasponerla antes del 10 de enero de 2020.

La novedad más esperada es la inclusión en el listado de sujetos obligados al cumplimiento de la normativa en este ámbito de los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual en moneda fiduciaria (generalmente conocidos como “exchanges”), así como de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos (prestadores de servicios de salvaguardia de claves criptográficas privadas en nombre de sus clientes, para la tenencia, el almacenamiento y la transferencia de monedas virtuales).  Se pretende que estos operadores reporten operaciones sospechosas, además de restringir parcialmente el anonimato que permiten las criptomonedas (lo que habría resultado atractivo para financiar actividades terroristas). Otra medida en relación con estos sujetos es la obligación de que estén registrados, aunque no se especifica en qué tipo de registro ni los términos y condiciones del mismo.

Hay que señalar que esta nueva medida resolverá solo parcialmente el problema del “anonimato” de las monedas virtuales, dado que sus propietarios pueden realizar operaciones al margen de los exchanges en cuyo caso tales transacciones quedarían fuera del ámbito de la nueva normativa.

5. ¿Qué dice la Agencia Tributaria (AEAT)?

El 23 de enero de 2018 se publicó en el BOE el Plan de Control Tributario y Aduanero de 2018 donde se establecen las directrices generales para reforzar el control sobre los nuevos modelos de negocio por internet y los nuevos modelos de pago como monederos electrónicos.

En dicho Plan se establece que la AEAT vigilará el uso de las criptomonedas como el bitcoin señalándose que “la utilización por el crimen organizado de la internet profunda, o deep web, para el tráfico y comercio de todo tipo de bienes ilícitos, así como el empleo de criptomonedas tipo bitcoin o similar como medios de pago, es uno de los desafíos más exigentes en la actualidad.”

Con el fin de encarar “esta amenaza”, se indica que la AEAT potenciará el uso por las unidades de investigación de las nuevas tecnologías de recopilación y análisis de información en todo tipo de redes, y que estudiará la “incidencia fiscal” de estas nuevas tecnologías, como la “blockchain” y, en especial, las criptomonedas.

Está claro que pese a las dificultadas que rodean a las criptomonedas respecto a la identificación de los propietarios de las mismas, ello no las exime de tener que cumplir con las obligaciones fiscales correspondientes, distintas según la operación que se realice con ellas. Aquí se puede leer una breve guía sobre los impuestos que deben pagarse, según el tipo de transacción (compraventa e intercambio de bitcoins, e impuesto sobre el patrimonio).

Respecto del Impuesto sobre el Patrimonio, la AEAT ha evacuado una consulta vinculante  sobre la obligación de declararlo (al respecto, me remito a los comentarios de David Maeztu). La AEAT también se ha pronunciado sobre la obligación de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas asimilando las actividades relacionadas con criptomonedas -como el “minado” de bitcoins- a las propias de los servicios financieros.

6. ¿Qué dice el Senado de las Cortes Generales?

El 7 de febrero de 2018 el Senado español aprobó una Moción[5] por la que se insta al Gobierno a valorar la regulación de las criptomonedas para garantizar la seguridad jurídica y evitar fraudes, presentada por el Grupo Parlamentario Popular con fecha 29.01.2018 (corregida el día 30.01.2018 y modificada con fecha 07.02.2018). Aquí el Acuerdo aprobado por el Pleno del Senado.

La Moción aprobada menciona los aspectos generales que debería analizar la futura propuesta reguladora. De lo dicho allí más lo mencionado por los senadores que la defendieron públicamente en el debate parlamentario (aquí el vídeo), a continuación menciono los principales aspectos de dicha Moción:

  1. Las criptomonedas son activos riesgosos y difícilmente pueden ser usados como medios de pago: se parte de la premisa que se trata de activos especulativos que no deben ofrecerse en el mercado minorista porque suponen un riesgo para el pequeño inversor y para el conjunto de los Estados.
  2. Las criptomonedas favorecen la comisión de ciertos delitos: se mencionan el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, la evasión fiscal, y el tráfico de drogas. Se recomienda considerar como entidades sujetas a la regulación de blanqueo de dinero tanto a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias[6] como a los prestadores de servicios de custodia de claves o proveedores de monederos virtuales, por lo que deberían estar obligadas a la identificación de sus clientes.
  3. Es necesario estudiar los aspectos fiscales de las criptomonedas con el fin de evitar cualquier tipo de evasión: se parte de la premisa que estamos frente a activos anónimos y opacos ya que es difícil conocer al comprador y al vendedor de los mismos, además que se desconoce la identidad de las empresas gestoras, emisoras e inventoras de criptomonedas.
  4. Es necesaria una regulación supranacional global para mejorar la seguridad jurídica: se advierte a los usuarios el riesgo de fraude y burbuja de las criptomonedas así como la necesidad de ser prudente en su utilización.

7. ¿Qué dicen el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)?

El 8 de febrero de 2018 el Banco de España y la CNMV publicaron un Comunicado conjunto dirigido a inversores y a usuarios de servicios financieros minoristas, donde advirtieron de cinco riesgos concretos relacionados con la adquisición de criptomonedas y la participación en una ICO[7].

Por la temática de este post, única y exclusivamente voy a mencionar los riesgos relacionados con las criptomonedas:

  1. Las criptomonedas no están sujetas a regulación legal ni a supervisión: por ello, la adquisición y el mantenimiento de criptomonedas no se benefician de las garantías y salvaguardias asociadas a los productos financieros regulados.
  2. Ley aplicable y el juez competente son comúnmente extranjeros: Dado el carácter transfronterizo de las ICOs (los actores implicados en la emisión, custodia, comercialización de criptomonedas, tales como plataformas de intercambio, emisores de ICOs, o proveedores de carteras digitales, comúnmente, se encuentran localizados fuera de territorio español). Por tanto, de presentarse en un conflicto, la ley aplicable y el juez competente podrían ser extranjeros.
  3. Las inversiones en criptomonedas no están protegidas por un fondo de garantía como sucede con el efectivo bancario o los valores depositados en entidades de crédito y empresas de servicio de inversión. La inversión en criptomonedas es altamente especulativa. Su estrecha dependencia a tecnologías poco consolidadas incrementa los riesgos de fallos operativos y amenazas cibernéticas lo cual puede originar indisponibilidad temporal del sistema o, incluso, pérdida total de las cantidades invertidas.
  4. La venta de “criptomonedas” con el fin de obtener efectivo convencional puede resultar difícil debido a la ausencia de mercados equiparables a los mercados organizados de valores sujetos a regulación legal. Además, puede haber falta de transparencia respecto de las comisiones aplicables cuando exista la posibilidad de vender tales activos. Su precio también suele sufrir fuertes oscilaciones sin causa objetiva aparente.
  5. El lenguaje utilizado en el entorno de las criptomonedas suele ser muy técnico y poco claro, lo que dificulta conocer la entidad y la naturaleza de los riesgos asumidos con la inversión, la que puede resultar inapropiada para los clientes desde el punto de vista de las necesidades y perfiles de riesgo.

8. ¿Qué tratamiento legal se le da en otros países a las criptomonedas?

Alemania se acaba de pronunciar sobre el tratamiento fiscal que debe darse a las criptomonedas. El Ministerio de Finanzas de dicho país en documento de fecha 27 de octubre de 2018 ha reconocido a las criptomonedas como un medio de pago equivalente a una moneda de curso legal. El documento señala que las compras de bienes o servicios con bitcoins y otras criptomonedas no estarán sujetas a impuestos mientras su uso sea como medio de pago. Serán medios de pago en la medida que sean aceptadas por las partes en la transacción como métodos alternativos, contractuales e inmediatos de pago y se usen sin ningún otro propósito que el de servir como tales. Más detalles aquí.

Fuera de la UE resulta relevante mencionar los casos de Japón y Estados Unidos de América.

Japón se ha convertido en el primer país en reconocer las criptomonedas como medios de pago. La Agencia de Servicios Financieros de Japón anunció en la segunda mitad del año 2017 que está permitido que las personas utilicen bitcoins para pagar por bienes y servicios, además de establecer que las empresas dedicadas a los intercambios de criptomonedas y operadores de remesas deben contar con una licencia especial para ello y estar sujetos a auditorías anuales.

Por su parte, el juez norteamericano Jack Weinstein decretó hace un par de semanas que las monedas virtuales, como el bitcoin, podían ser reguladas como “commodities” (mercancías, materias primas o productos básicos; bienes y servicios homogéneos) por la que confirma que la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) – organismo encargado de regular los mercados de materias primas, futuros y derivados en EE.UU. tendría competencia sobre su supervisión, según informó la agencia Reuters. En relación con un caso de fraude, el citado juez dictaminó que la CFTC tiene, por tanto, legitimación para iniciar la correspondiente acción judicial contra una empresa y su dueño acusados de ofrecer asesoramiento fraudulento a clientes en materia de comercio de bitcoins.

Otros países como es el caso de Rusia, Kirguistán, Islandia, Ecuador, Bolivia, Bangladesh, Vietnam, China y Taiwán han prohibido el uso de todas o algunas criptomonedas, ya sea como medio de pago en cualquier transacción o como mercancía.

Bitcoin

9. ¿Qué lecciones hemos aprendido?

En España se observa cierta tendencia a “demonizar” las criptomonedas a tal punto que se recomienda su utilización con cautela. En el resto del mundo encontramos posturas ubicadas en polos opuestos (unos la admiten y otras la prohíben). En cualquier caso, la transferencias de bitcoins, a fecha de hoy, es legal en España y el resto de la Unión Europea.

En cualquier caso, hay cuestiones sobre las que hasta ahora no se ha dicho nada o se ha dicho poco[8]. La primera cuestión, es que no todas las criptomonedas son iguales: si bien la tecnología subyacente en la mayoría de ellas es muy similar la lógica que está detrás de cada una difiere. Por ejemplo, algunas criptomonedas poseen los rasgos típicos de las monedas tradicionales (ya que sirven como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y servicios, y como valor de cambio, adquisición o medio de pago, todo lo cual las acerca a las monedas nacionales reales); otras criptomonedas pueden “representar” otros derechos también y su valor depende de lo que hagan “otros” (lo que las acerca más a los productos financieros, como los valores mobiliarios y los derivados). El tipo de intervención de las autoridades reguladoras debería ser diferente según uno u otro tipo de criptomonedas: en el primer caso, deberán garantizar que se eviten comportamientos fraudulentos frente a los consumidores, en el segundo caso, deberán intentar evitar el riesgo sistémico del sistema financiero general o –acaso- ¿controlar? que las monedas privadas interfieren de modo perturbador con la política monetaria oficial.

La segunda cuestión es que el valor de las criptomonedas no solo depende del mercado sino también de cuestiones de seguridad. Es importante asegurar la vulnerabilidad de las plataformas donde se comercializan. Y es que como estas monedas existen en el mundo virtual los sitios en los que se comercializan son vulnerables a piratas informáticos, si bien piratear la red del “bitcoin” pueda resultar difícil. Los inversores deben estar informados sobre qué tipo de tecnología blockchain se está utilizando y quién desarrolló el código informático. Además, es esencial que los interesados tengan acceso a la información sobre qué tipo de auditorías cibernéticas se han llevado a cabo antes y durante la emisión de la moneda virtual.

La tercera cuestión es tener claro que el valor del bitcoin proviene de que otra persona quiera aceptarlo. Es decir, si tuvieras un bitcoin y no pudieras venderlo, no valdría nada para ti. Eric Maskin (Premio Nobel de Economía en 2007) por eso ha dicho que “el valor fundamental de un bitcoin es cero”[9].

La clave en todo caso parece estar en el equilibrio: que las autoridades supervisoras y regulatorias protejan los mercados financieros al tiempo que dejen espacio para la innovación.

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Notas a pie de página:
[1] Por ello utilizan técnicas criptográficas destinadas a evitar falsificaciones y evitar identificar a los propietarios originales de las monedas ya que éstos están registrados como direcciones digitales sin correlación con la vida real.

[2] Una  cuestión prejudicial se origina en tribunales nacionales. El procedimiento o cuestión prejudicial permite a los tribunales de los Estados miembros, en el contexto de un litigio que estén conociendo, interrogar al TJUE acerca de la interpretación del Derecho de la Unión Europea (UE) o sobre la validez de un acto de la UE. El TJUE no resuelve el litigio nacional sino es el tribunal nacional quien debe resolverlo de conformidad con la decisión del TJUE. Dicha decisión vincula igualmente a los demás tribunales nacionales que conozcan de un caso similar.

[3] CORTÉS Luis Javier, Contratos y Mercados Financieros, en Lecciones de Derecho Mercantil, Volumen II. Madrid: Aranzadi, 2015, pág. 196.

[4] Op. Cit., pág. 200.

[5] Las Mociones pueden ser presentadas por una Comisión, por un Grupo Parlamentario o por un mínimo de diez Senadores (artículo 175 del Reglamento del Senado), y, como actos de impulso político, pueden tener alguna de las finalidades siguientes (artículo 174 del Reglamento del Senado): 
a) Que el Gobierno formule una declaración sobre algún tema, o remita a las Cortes Generales un proyecto de ley regulando una materia de la competencia de aquéllas.
b) Que la Cámara delibere y se pronuncie sobre un texto de carácter no legislativo, debiendo ir acompañadas, en su caso, de una evaluación de su coste económico (artículo 175.2 del Reglamento del Senado).
En este caso, se trató del primer tipo de moción mencionado.

[6] O monedas respaldas por los Estados. Las monedas y billetes fiduciarios tienen valor debido a su declaración como dinero por el Estado y por la confianza que inspiran en una sociedad.

[7] Un explicación más detallada de lo que es una ICO en este artículo de Xataca: https://www.xataka.com/empresas-y-economia/que-es-una-ico-la-tecnologia-que-esta-revolucionando-la-financiacion-empresarial

[8] Hadar Y. Jabotinsky, The Regulation of Cryptocurrencies - between a Currency and a Financial Product, Hebrew University of Jerusalem Legal Studies Research Paper Series No. 18-10, febrero de 2018, 31 p.

[9] Entrevista realizada en el diario español Cinco Días el jueves 22 de febrero de 2018, página 23, edición de papel.

 

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Ricardo Oliva León. Regulación legal del bitcoin y de otras criptomonedas en España [online]. Algoritmo Legal. 14/03/2018. https://www.algoritmolegal.com/tecnologias-disruptivas/regulacion-legal-del-bitcoin-y-de-otras-criptomonedas-en-espana/. Consulta: [indicar la fecha en que has consultado el artículo]

 

Ricardo Oliva León

Abogado y socio director de Algoritmo Legal techlaw firm. Experto en Derecho digital y Derecho mercantil. Imparto clases en cursos de postgrado, escribo y hablo sobre las cuestiones jurídicas que plantean internet, las tecnologías disruptivas, la protección de activos intangibles, el emprendimiento digital y la legaltech. Mi cuenta de Twitter es @algoritmolegal y mi email es ricardo@algoritmolegal.com

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1 respuesta

  1. monika osteen dice:

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