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Marketplaces para abogados

Antes de empezar con este post te recomiendo que leas la primera parte publicada hace unos días aquí mismo.

Ahora toca ahora analizar si los marketplaces para abogados cumplen los requisitos para ser considerados servicios de la sociedad de la información y si se les debería aplicar o no las normas deontológicas de la abogacía en materia de publicidad. Voy a referirme especialmente al caso español.

1. Planteamiento de la cuestión

El pasado 20 de diciembre de 2018, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-434/15) dictaminó que el servicio de puesta en contacto de conductores no profesionales que utilizan sus propios vehículos con personas que deseen efectuar un desplazamiento urbano, ofrecido por la compañía Uber, no es un “servicio de la sociedad de la información” sino un “servicio de transporte” y, por tanto, le resulta aplicable la regulación de transporte terrestre del Estado miembro donde opere dicha empresa.

El Tribunal llega a la conclusión de que la plataforma tecnológica Uber además de conectar a los clientes con los conductores “crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano” debido a que ejerce influencia y ostenta un poder de decisión sobre la “fijación de los precios” (establece el precio máximo de la carrera y recibe el precio del cliente para después abonar una parte al conductor) y los “medios utilizados para la prestación de los servicios” (ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores).

Al respecto, un conocido marketplace para abogados se ha autodefinido como el “Uber de los abogados”. Independientemente de que su modelo de negocio se parezca más o menos al de compañía norteamericana, lo relevante aquí es reflexionar sobre el impacto que puede tener la mencionada sentencia en el sector legal y, más concretamente, en el ámbito de las plataformas digitales para abogados.

Empiezo este post formulando las siguientes interrogantes:

• ¿Afecta la sentencia del caso Uber a las plataformas digitales para abogados?
• ¿Crean estas plataformas una verdadera oferta de servicios jurídicos?
• ¿Son abusivas sus cláusulas contractuales?
• ¿Deberían los marketplaces para abogados estar sujetos a los códigos deontológicos impuestos a la abogacía (en el caso de España, al Código Deontológico de la Abogacía Española)? ¿Se les debería exigir a estas plataformas, especialmente a las que siguen un modelo de publicidad, “buenas prácticas” de marketing legal?

2. Disclaimers y exención contractual de responsabilidad en los marketplaces para abogados

Ya actúen como directorios, comparadores, buscadores de coincidencias y preferencias, clasificadores y de valoradores, y/o geolocalizadores de abogados, la mayoría de los marketplaces se autocalifica -implícita o expresamente- como escaparates o tablones de anuncios digitales, meros “intermediarios” entre usuarios y abogados o sus firmas, y meros “recomendadores” de letrados.

Si revisas los términos y condiciones de uso de varios de los marketplaces para abogados que mencioné en la primera parte de este artículo (incluyo españoles y extranjeros) encontrarás cláusulas que establecen “disclaimers” como éstos:

a) Que no reconocen, ni recomiendan ni garantizan los conocimientos, las buenas prácticas o experiencia profesional de “ningún abogado o firma de abogados” registrado en su plataforma.

b) Que la plataforma “no se hace responsable” de inexactitudes, errores ni de la precisión de los datos y las informaciones que allí se publiciten.

c) Que no controlan la información proporcionada por los abogados y los particulares en su plataforma por lo que admiten que ésta podría ser “ofensiva, perjudicial, imprecisa o engañosa”. Por eso recomiendan usar el sitio web “con precaución y sentido común”.

d) Que no controlan ni se hacen responsables de las “opiniones y comentarios” realizados por los clientes, ni garantizan la veracidad ni exactitud de ellos.

e) Que el usuario -y no la plataforma- es el “único” responsable de evaluar la integridad, la honestidad y la confiabilidad de todos los abogados con los que se comunica a través del sitio web.

f) Que “no aseguran” el cumplimiento de los acuerdos establecidos entre abogados y clientes.

g) Que “no garantizan” que encuentres representación y asesoría legal exitosa a través de su plataforma.

h) Que “no verifican” la identidad de sus usuarios ni la de sus abogados.

i) Que “no garantizan la capacidad legal, la competencia, las cualificaciones profesionales ni la calidad” de los abogados que son miembros de sus plataformas ni la idoneidad de sus servicios.

j) Que “no son firmas” de abogados porque no brindan servicios jurídicos ni ofrecen asesoramiento legal.

k) Que únicamente ofrecen “una lista o directorio de abogados” con “fines informativos” y que lo que proporcionan son “herramientas” para ayudar al usuario a identificar abogados relevantes que pueden ayudarle en sus necesidades legales.

Como consecuencia de ello estos marketplaces introducen una cláusula de “exención de responsabilidad” por los daños causados tanto a abogados como a usuarios derivados de declaraciones erróneas, inexactas, difamación, calumnias, falsedad, obscenidad, etc. Añaden además que no asumirán responsabilidad frente a los usuarios por los eventuales daños derivados de una prestación de servicios incorrecta que pudieran causarles los abogados contratados a través de sus plataformas. Se pretende cerrar la puerta a futuras reclamaciones por parte de abogados y de los usuarios del marketplace.

Marketplaces para abogados más importantes del mundo

3. ¿Cláusulas abusivas?

En el marco de una relación contractual entre consumidores y usuarios, y empresarios pueden presentarse este tipo de cláusulas. Tratándose de un marketplace para abogados el administrador/gestor de la plataforma o prestador del servicio sería el empresario, en tanto que los particulares que demandan servicios legales desde el marketplace, serían los usuarios. Por tanto, a ambos sujetos se les aplicará la normativa de consumo (el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios).

No se puede considerar al abogado registrado en el marketplace, en cambio, consumidor, debido a que actúa con el propósito de realizar una actividad profesional. Por tanto, a la relación contractual entre los abogados dados de alta en la plataforma y el administrador del marketplace no se aplicará la normativa de consumo sino únicamente la general (Código de Comercio y Código Civil).

¿Qué pasa con las cláusulas contractuales que vinculan a los usuarios de servicios jurídicos de marketplace con el administrador de la plataforma?  Veamos. Establece el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU) que se consideran “cláusulas abusivas” aquellas cláusulas no negociadas individual y previamente entre las partes que, en contra de la buena fe, causan un desequilibrio importante en los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor o usuario. La LGCU establece además que son abusivas las cláusulas:

1)  Que limitan o privan al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, las que excluyen o limitan la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato (artículo 86).

2)  Que determinan un desequilibrio en las prestaciones del contrato (falta de reciprocidad) en perjuicio del consumidor y usuario, y en particular las que imponen obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no cumpla los suyos (artículo 87).

3)  Que imponen garantías desproporcionadas al riesgo asumido (artículo 88).

4)  Que afecten el perfeccionamiento y la ejecución del contrato, tales como las cláusulas que atribuyen al consumidor y usuario las consecuencias económicas provenientes de errores administrativos o de gestión que no le son imputables (artículo 89).

La LGCU prescribe que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho, sin que ello signifique la nulidad del contrato en su totalidad.

Por tanto, los “disclaimeres” antes mencionados (apartado 2 de este post) que atenten contra la buena fe y que causen un desequilibrio obligacional relevante en perjuicio del usuario y, en particular, excluyan o limiten la responsabilidad del empresario, impongan garantías desproporcionadas y hagan asumir al consumidor los errores administrativos y de gestión imputables al empresario, serán nulos de pleno derecho.

Hay que resaltar que tales “disclaimers” constituyen, de conformidad con la Ley 7/1998, de 13 de abril, condiciones generales de la contratación ya que se trata de cláusulas que se incorporan a un contrato con usuarios (esto es, los términos y condiciones de uso de la plataforma suscritos entre éstos y la empresa que administra el marketplace) y no son negociadas por las partes, sino impuestas por la empresa, pudiendo únicamente el usuario decidir si las suscribe o no, sin más margen de maniobra (contrato de adhesión). Por tanto, el usuario de servicios jurídicos en este caso no ha negociado ninguna de tales cláusulas sino que simplemente las ha aceptado tal cual.

La contratación de un abogado es una decisión importante y no debería basarse únicamente en comentarios o anuncios publicitarios publicados en plataformas online. Sin embargo, la “asimetría de información” natural que padece el usuario de servicios jurídicos (recuérdese que no es un experto en Derecho y que no es capaz de distinguir entre un abogado especialista de uno generalista) le coloca en una situación de vulnerabilidad por lo que tiene sentido garantizar la transparencia de la información que se le provee. En la práctica podría ocurrir que un abogado dado de alta en un marketplace para abogados se publicite como un “experto en privacidad” cuando  realmente no lo es; después un usuario lo contrata y finalmente el abogado no hace un trabajo legal correcto.

En el ejemplo propuesto es verdad que el cliente siempre tiene la posibilidad de reclamar directamente al abogado por los daños causados por actos de negligencia, para lo cual tendrá que activar su seguro de responsabilidad civil. Sin embargo, se trata de un daño que se pudo haber evitado informando correctamente al usuario acerca de la verdadera especialidad del abogado.

Ciertamente, un marketplace para abogados no es un despacho de abogados. Sin embargo, parece una cuestión de buena fe exigir a los marketplaces un mínimo de “diligencia debida” con respecto a la autenticidad de la información sobre el perfil de los abogados que publicitan en sus plataformas (incluso, una prueba de su buena fe podría ser que el propio marketplace contrate un seguro de responsabilidad civil). Terminaré mi reflexión sobre esta concreta cuestión cuando me refiera al Código Deontológico y a la publicidad de los abogados, al final del post (apartado 6).

4. Transparencia suficiente para confiar en la plataforma

Daniel Biene nos explica que para que un marketplace funcione debería cumplir con cuatro requerimientos esenciales: claridad (sobre los productos y/o servicios que se vende ya que los consumidores tienen un lapso de atención limitado), previsibilidad (el consumidor debe conocer cuánto tendrá que pagar exactamente por lo que compra), confiabilidad (transparencia y honestidad suficientes como para confiar en la plataforma y sus administradores) e inexistencia de “porteros camuflados” (situación en la que se anuncian productos y/o servicios a un precio “bajo” con el fin de atraer a los clientes pero al momento que va a pagarlos se le introducen nuevos “cargos” que terminan aumentando el precio final).

Los 4 requerimientos esenciales de un marketplaces (autor: Daniel Biene)

Habrá claridad y previsibilidad en un marketplace para abogados si el abogado puede anticipar cuántos “potenciales clientes” le serán referenciados por la plataforma y si se le informa el tipo de “perfil de los asuntos” que le llegarán (cuantía de los mismos, perfil del contacto, etc.), así como conocer cuáles son los “mecanismos” que utiliza el marketplace para “captar” nuevos contactos (es muy fácil que yo cree una cuenta de correo electrónico para redactar un mensaje solicitando presupuesto a un abogado, simulando que quien escribió dicho mensaje es una persona distinta de mi). El abogado debería tener claro que está pagando una suscripción porque, a cambio, va recibir un beneficio real.

Probablemente el requerimiento de la “confiabilidad” sea el más difícil de cumplir. Las situaciones pueden ser muy variadas. Una de ellas se presenta cuando hay “conflicto de intereses” entre el gestor del marketplace y los clientes de la plataforma.

Por ejemplo, imagina un marketplace para abogados donde el administrador de la plataforma sea también abogado (o abogada) y que promocione sus servicios jurídicos dentro de dicha plataforma, al mismo tiempo. El problema está en que dicho abogado “compite” con los demás abogados dados de alta en el marketplace por la captación de potenciales clientes. Las posibilidades de que haya “neutralidad” y una “competencia en igualdad de condiciones”, en este contexto, son muy bajas ya que dicho abogado tenderá, de modo natural, a “beneficiar” su propio interés (probablemente, dando más visibilidad de su perfil en la plataforma, aumentando las reseñas positivas y recomendaciones, procurándose los mejores contactos y asuntos para sí, etc.). Incluso podría llegar a interceder para que se “manipule” o “reescriba el código” del software de la plataforma, si ello le beneficiara. Quiero decir que existe la posibilidad que dicho abogado se salte las propias “reglas de juego” de su marketplace, si ellas no le benefician en un momento concreto, en desmedro de los “otros” abogados que están pagando por estar allí.

La misma situación podría darse también si el administrador de la plataforma fuera administrador o socio mayoritario de una compañía de Legaltech dedicada a la emisión online de documentos legales automatizados para su posterior venta al usuario final. Esta empresa sería también una competidora de los abogados dados de alta en el marketplace que se dedicaran a la elaboración de contratos y otros documentos jurídicos, de modo manual y tradicional.

Para superar el obstáculo de la falta de confiabilidad, mi recomendación es que el marketplace informe a sus clientes y usuarios, con total claridad y transparencia, que sus administradores y accionistas de referencia son abogados ejercientes o participan en algún proyecto de legaltech, siendo que tales actividades compiten directamente con las actividades que realizan los letrados dados de alta en su plataforma. A partir de allí cada abogado podrá tomar una decisión informada.

Lo relevante aquí es informar al abogado (y al usuario que demanda servicios jurídicos) con transparencia lo que ofrece el marketpkace. Después, que cada uno haga lo que quiera “laissez faire”.

5. La “uberización” de la abogacía: ¿servicios de la sociedad de la información?

Son “servicios de la sociedad de la información” aquellos servicios prestados normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario, comprendiendo tanto servicios remunerados directamente por el destinatario, como aquellos no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyen una actividad económica para el prestador de servicios (Anexo “Definiciones” de la Ley 34/2002, Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico – LSSI). Esta definición procede de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (Considerando 11).

Los servicios de la sociedad de la información comprenden una amplia variedad de actividades como la contratación en línea (comercio electrónico); la difusión de información en línea; el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos; los instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos; la transmisión y el almacenamiento de información; el vídeo a la carta (Considerando 18 de la Directiva 2000/31/CE).

Está claro que los marketplaces para abogados que realizan alguna o todas las actividades antes mencionadas son servicios de la sociedad de la información. Por tanto se beneficiarán del principio de libre prestación de servicios dentro de la Unión Europea (artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, artículo 3 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y artículos 2 y 9 la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo) y no estarán sujetos a autorizaciones previas específicas (estas normas se aplican únicamente a los marketplaces para abogados establecidos en de la Unión Europea).

Sin embargo, lo anterior no les libera de estar sometidos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico (artículo 13 de la LSSI). Tampoco les permite disfrutar de las “exenciones de responsabilidad” establecidas en relación con la prestación de “servicios de intermediación” (artículos 14 a 17 de la LSSI) porque no constituyen este tipo de servicio.  Los “servicios de intermediación” son un tipo de servicio de la sociedad de la información por el que se facilita la prestación o utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a la información, esto es, aquellos prestadores que proporcionan los servicios necesarios para hacer posible el uso de internet (Anexo “Definiciones” de la LSSI). Son ejemplos de este tipo de servicios: la mera transmisión de datos; el almacenamiento de datos o memoria tampón o caching; el alojamiento de datos o hosting; y la inclusión de enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

Los markeplaces para abogados no pueden ser considerados “servicios de intermediación” por la sencilla razón de que tales plataformas, en la práctica, no se limitan a realizar una actividad meramente mecánica, automática y pasiva. El administrador de los marketplaces para abogados (y me remito a todas las plataformas que he mencionado en la primera parte este artículo) tiene pleno conocimiento y control de la información que entra, que transmite, que almacena y que sale de su plataforma (otra cosa diferente es que pueda ser costoso implementar sistemas de vigilancia y control de dicha información).

La organización y gestión del emparejamiento “abogado – contacto” la realiza exclusivamente el marketplace. Éste establece unilateralmente los criterios previos de selección, aunque después sea el propio usuario quién elija la mejor opción de las que le fueron recomendadas. Esto es una prueba de que el marketplace tiene “conocimiento y control” de la información que se gestiona a su interior.

Por tanto, los marketplaces para abogados tienen el deber inexcusable de actuar para evitar o poner fin a actividades ilegales que puedan realizarse al interior de su plataforma; por eso será perfectamente exigible que verifique la autenticidad de los perfiles de abogados que publiciten y que eliminen perfiles que realicen publicidad engañosa, denigratoria y alegaciones de tono excluyente por ser contraria a la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (artículos 4 y 5.1).  Cualquier “disclaimer” en sentido contrario debe considerarse una cláusula abusiva y por tanto una estipulación nula.

¿Crean estas plataformas para abogados una verdadera oferta de servicios jurídicos equivalente a la que crea Uber en el sector de transporte terrestre? Creo que la mayoría de markeplaces no la crea ya que lo que esencialmente hacen es “promover” la contratación de los abogados para lo cual utilizan diferentes estrategias y modos de conseguirlo. En la medida que una plataforma para abogados no ejerza influencia decisiva sobre la fijación de la cuantía de los honorarios de los abogados (por ejemplo, estableciendo un precio mínimo y máximo por el servicio, cobrando a nombre del abogado los honorarios para después abonarle lo que le corresponde previo descuento de su comisión, etc.) ni ejerza control sobre los medios utilizados por los abogados para la prestación de sus servicios (por ejemplo, estableciendo qué características físicas debería tener el despacho o cómo deberían comportarse los abogados con sus clientes, más allá de lo exigido por la ley y las normas deontológicas) no podrá decirse que está creando una oferta de servicios legales.

Ahora bien, en mi opinión, que el marketplace para abogados establezca un estándar mínimo de cualidad técnica para poder darse de alta en la plataforma –una opción perfectamente válida e, incluso, recomendable, en mi opinión- no significa que esté creando “artificialmente” una “oferta de servicios jurídicos”. Estaría en dicha hipótesis, únicamente, definiendo su “target” de clientes.

6. Código deontológico, publicidad y marketplaces para abogados

Aquellos marketplaces que han adoptado un modelo de negocio basado en la publicidad donde sus “algoritmos” selecciona a determinados abogados para recomendarles contactos “únicamente” en base a criterios económicos (por ejemplo, porque contrataron un plan de suscripción), claramente son recomendadores de abogados. ¿Qué responsabilidad asume el recomendante frente al usuario contratante (cliente) cuando el abogado recomendado carece de las competencias técnico-jurídicas (o de la especialidad) que publicitaba tener en el marketplace? En este caso, podría argumentarse sin mucha dificultad que el recomendador ha inducido a error al cliente motivo por el cual incurrirá en responsabilidad civil. Por tanto, el cliente perjudicado por el incorrecto servicio legal prestado por aquél abogado podría exigirle también al marketplace responsabilidades por los daños sufridos.

El artículo 7 del Código Deontológico de la Abogacía Española y el 25 del Estatuto General de la Abogacía Española exigen, bajo pena de sanción muy grave, que la publicidad de la abogacía se realice de manera veraz.

Por eso es tan importante –y aquí cito uno de los posts de Francisco Pérez Bes de su serie “Las buenas prácticas en el marketing legal” que publica regularmente en el Blog de Comunicación y Marketing Jurídicos del Consejo General de la Abogacía Española-  “velar para que la información que se facilite al ciudadano sea veraz en todos sus aspectos. En caso contrario se podría crear, en el ánimo del ciudadano necesitado de asistencia legal, una serie de expectativas basadas en una información que le ha llevado a tomar una decisión (la de elección de su abogado), pero que de haber sido conocida la realidad, quizá no hubiera tomado. Y la frustración de tales expectativas supone un engaño que no sólo puede causarle un perjuicio económico, sino que pone en riesgo el mismísimo derecho de defensa”.  Yo añadiría que pone en riesgo además: la imagen y el crédito social de nuestra profesión.

Por otro lado, hay una práctica conocida como “sock pupperty” que consiste en crear identidades con perfiles falsos para, cuando su verdadero titular considere, utilizarlos de manera que difundan opiniones o comentarios favorables a aquél, haciendo creer al resto de usuarios que son verdaderos consumidores que emiten una opinión real y autónoma cuando, en realidad, su intención última es la de “promocionar los bienes o servicios del titular oculto” (consumidor simulado). Si un marketplace no “controla” ni “verifica” cuál es la verdadera identidad de sus abogados podría perfectamente presentar dentro de su plataforma esta “mala praxis” contraria al artículo 25 del Estatuto General de la Abogacía Española, y a los artículos 7 y 8 del Código Deontológico, las cuales cuáles obligan a que la publicidad de los abogados se lleva a cabo con respeto a las normas de competencia desleal, como defiende con rotundidad el propio Francisco Pérez Bes.

Por todo ello, recomiendo que en la elaboración del próximo Código Deontológico de la Abogacía Española se incluya como tema prioritario de agenda el debate sobre al rol que cumplen los marketplaces para abogados en materia de publicidad de servicios jurídicos, así como las responsabilidades que deberían asumir dichas plataformas frente a los abogados y los potenciales clientes. No hablo de que se tengan que regular, hablo de analizar sus debilidades, amenazas, fortalezas y oportunidades.