La Prueba Electrónica envenada

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Reflexión inicial: Abogado versus Juez

En una entrevista realizada el año 1993 se le preguntó a Alan M. Dershowitz “¿No cree usted que un abogado está obligado a buscar una sentencia correcta, justa?”. El reputado abogado norteamericano y profesor de Harvard Law School respondió lo siguiente:

No tengo ningún interés en lo correcto. Mi único interés como abogado penalista es ganar. Los jueces deben imponer una sentencia correcta. El denunciante (y el fiscal) deben exponer los cargos correctamente. Como abogado defensor no tengo el más mínimo interés en descubrir lo correcto. Mi único interés es ganar.” [Las cursivas son mías]

Dershowitz retrata al abogado defensor, al fiscal y al juez en su actuación ordinaria dentro de un proceso judicial y deja claro que cada uno de estos sujetos salvaguarda intereses diferentes. Lo que no le dio tiempo de precisar al entrevistado fue que existen ciertas exigencias legales que condicionan la actuación de esos sujetos en el proceso y que limitan la validez y la eficacia probatoria de los medios de prueba aportados.

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¿De qué trata este artículo?

Una de las exigencias legales más conocidas se refiere a las pruebas de un delito obtenidas de modo ilícito las cuales se consideran nulas de pleno derecho por lo que no podrán ser utilizadas en contra de persona alguna dentro de un proceso judicial. Un medio de prueba ilícito es aquél obtenido, directa o indirectamente, violentando derechos y libertades fundamentales (art. 11.1 LOPJ; arts. 283.3, 287 y 433.1 LEC).

A partir de lo dicho surgen las siguientes preguntas: ¿qué validez y eficacia probatoria tiene el medio de prueba obtenido a partir de otro que es ilícito? ¿Es aquél también nulo de pleno de derecho aun cuándo permitiera acreditar indubitablemente la existencia de un daño o la comisión de un delito?

Veamos los siguientes casos:

  1. En un proceso judicial de divorcio ocurrido en Italia (el caso se describe en la sentencia de 18.03.2015 del Tribunal Ordinario de Roma, siendo Cecilia Pratesi la juez relatora) el marido, con el fin de acreditar la relación adúltera que su mujer mantenía con otro hombre, aportó como medios de prueba mensajes de SMS intercambiados por su mujer con su amante desde el teléfono móvil de aquélla, y fotografías y mensajes de textos obtenidos de la red social Facebook. Tales mensajes, inequívocamente, acreditaban diálogos e intercambios de afectuosidad, palabras amorosas y claras referencias a una común sexualidad entre dos personas entre las que había una relación íntima en curso. La mujer cuestionó la licitud de tales medios de prueba alegando que habían sido obtenidos vulnerando su derecho fundamental a la privacidad. El Tribunal italiano dio la razón al hombre indicando que no puede considerarse ilícito el descubrimiento casual del contenido de los SMS, aunque sean personales, fácilmente legibles en un teléfono móvil dejado en un espacio común de la casa familiar.
  2. Un trabajador utiliza el correo corporativo de su empresa para revelar y filtrar a terceros datos empresariales reservados. Posteriormente, el empresario accede a la cuenta de correo del trabajador a través del ordenador que utilizaba en el centro de trabajo, descubre la revelación no autorizada de secretos empresariales, y procede a despedir al trabajador. Si consideramos que la intervención del ordenador del trabajador por parte del empresario constituye un caso de intromisión ilegítima en el ámbito de protección del derecho fundamental a la intimidad (según el art. 7 de LPCDHIPPI), la aportación del correo electrónico no debería ser admitida por como prueba válida ante un tribunal (ya que, por haberse obtenido vulnerando el derecho a la intimidad del trabajador, se consideraría una prueba ilícita). En esa hipótesis, por tanto, y aunque realmente haya existido descubrimiento y relevación de secretos empresariales este delito (tipificado en el art. 199 CP) no se podría probar. Si consideramos, por el contrario, que la intervención del ordenador del trabajador por parte del empresario ha sido un acto legítimo, el delito de descubrimiento y revelación de secretos sí podría quedar acreditado. Esto último fue lo que ocurrió en el caso recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, de 7 de octubre de 2013 donde el TC apreció la inexistencia de intromisión ilegítima debido a que en el convenio colectivo aplicable se consideraba como falta grave el uso del correo electrónico para fines diferentes a los laborales, por lo que el trabajador debía tener la expectativa razonable de que sus correos electrónicos podían ser fiscalizados legítimamente por la empresa en cualquier momento, como efectivamente ocurrió.

Los casos mencionados aluden o se refieren a la doctrina denominada teoría de los frutos del árbol envenenado que sostiene que todo resultado probatorio generado a partir de un medio de prueba ilícito -porque vulnera derechos y libertades fundamentales, o porque implica la realización de una actividad prohibida por la ley- adolece de nulidad insalvable y afecta a todos aquellos medios de prueba relacionados y derivados a partir de dicho medio de prueba. Para una mejor comprensión de esta teoría recomiendo leer dos textos “La doctrina del fruto del árbol envenenado” y “La grabación de imágenes y de sonido en el proceso civil y los derechos a la intimidad, propia imagen y secreto de las comunicaciones. Nuevas resoluciones jurisprudenciales”, y ver el film Los Jueces de la Ley (1983), dirigido por Peter Hyams y protagonizado por Michael Douglas.

Dicho lo anterior, el objetivo del presente artículo es analizar cómo los tribunales de justicia deben valorar la aportación de un medio de prueba electrónico derivado de otro que es ilícito. Esto explica el título del post: La Prueba Electrónica Envenenada.

 

La prueba judicial en España

En España el Código Deontológico de la Abogacía Española establece que el abogado asesorará y defenderá a su cliente con diligencia y dedicación asumiendo personalmente la responsabilidad del trabajo encargado (art. 13.10); y que mientras esté asumiendo la defensa deberá llevarla a término en su integridad gozando de plena libertad para utilizar los medios de defensa que estime pertinentes, siempre que sean legítimos y hayan sido obtenidos lícitamente, y no tiendan como fin exclusivo a dilatar injustificadamente los pleitos (art. 13.11).

Por su parte a los jueces (y a los magistrados) corresponde en exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional por lo que asumen la función de resolver y dirimir los conflictos de intereses jurídicos en general, vale decir, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con arreglo al sistema de fuentes del derecho vigente (art. 117 CE, art. 2.1 LOPJ).

En el ejercicio de esa potestad jurisdiccional la prueba constituye uno de los problemas fundamentales dentro del proceso judicial (independientemente que estemos en el orden civil, penal, contencioso-administrativo o social) puesto que la respuesta final que da el juez sobre la cuestión suscitada en la demanda o sobre los delitos imputados en la denuncia (la sentencia) tiene que apoyarse, necesariamente, en los hechos debidamente probados. Por ello, merece la pena detenernos un momento para reflexionar brevemente sobre las reglas procesales de la prueba judicial.

 

Leamos estas preguntas: ¿Cuál es la etapa más importante en un proceso judicial? ¿Está obligado el juez a conocer la verdad de los hechos antes de dictar sentencia? ¿Hasta dónde pueden llegar los jueces en su búsqueda de la verdad? ¿Podría una sentencia sustentarse en hechos correctamente probados pero falsamente ocurridos?

El proceso judicial existe porque hay “algo” que necesita ser acreditado (si todo estuviera claro para las partes y nada hubiera que probar, no existiría proceso judicial). Por eso se ha dicho con razón que el arte del proceso es el arte de la prueba. Hablar de la prueba judicial es referirse a la determinación de los hechos justificativos de las resoluciones judiciales (y, especialmente, de las sentencias).

Parto de la premisa siguiente: si bien el objetivo de la prueba en el proceso judicial no puede ser otro que la averiguación de la verdad de los enunciados fácticos del caso, la justificación de las sentencias no exige –necesariamente- la verdad de un enunciado para que éste pueda ser considerado como probado. Es decir, cuando una resolución judicial dice “Está probado que X” esto debe ser entendido como “Hay elementos de juicio suficientes (en el expediente) a favor de X”, donde el juez (o el magistrado, según el caso) es quien toma la decisión racional acerca de la existencia o inexistencia de elementos de juicio suficientes para aceptar “X” como verdadera. Sigo aquí la tesis propuesta por Jordi Ferrer Beltrán, profesor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Girona, en su libro Prueba y Verdad en el Derecho.

Por tanto, para quien escribe estas líneas una sentencia válida y eficaz para el Derecho (correcta y justa, en palabras de Dershowitz) es aquella donde los elementos de juicio disponibles son suficientes para que resulte racional aceptar una proposición como verdadera en el razonamiento decisorio, siempre que haya respetado las reglas procesales sobre la prueba judicial.

Reglas procesales generales aplicables a los medios de prueba judicial

El ordenamiento jurídico ha establecido un conjunto de reglas procesales sobre la prueba que imponen límites acerca de las posibilidades generales de probar válidamente un hecho dentro de un proceso judicial. Estas reglas procesales se refieren a la actividad probatoria, a los medios de prueba y al resultado probatorio.

Al respecto es pertinente resaltar que si bien existen reglas procesales propias para cada orden jurisdiccional, la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) ocupa un lugar especial en este marco, ya que sus preceptos son siempre de aplicación, en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares, a todos estos procesos (art. 4 LEC).

a) Reglas procesales sobre la actividad probatoria

Las reglas procesales que versan sobre la actividad probatoria incluyen fundamentalmente aquellas que establecen el inicio y el final de la fase probatoria en el proceso judicial, el modo y la forma cómo deben practicarse las pruebas y la iniciativa de la actividad probatoria (proposición y aportación de la prueba).

Por ejemplo, en el proceso civil las pruebas se practicaran a instancia de parte aunque el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios cuando así lo establezca la ley (art. 282 LEC); las pruebas se practicaran contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal (art. 281.1 LEC); todas las pruebas se practicaran en unidad de acto aunque, excepcionalmente, el tribunal señalará, con al menos cinco días de antelación el día y la hora en que hayan de practicarse los actos de prueba que no sea posible llevar a cabo en el juicio o vista; si, excepcionalmente, la prueba no se practicase en la sede del tribunal, se determinará y notificará el lugar de que se trate (art. 291.1 LEC); en el proceso penal, las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente (art. 701.5 LECriminal); no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas (art. 728 LECriminal).


b) Reglas procesales sobre los medios de prueba

Estas reglas regulan las normas sobre los medios probatorios, es decir, la tipología de medios de prueba admisibles, la definición de los medios de prueba, en qué circunstancias se pueden excluir o inadmitir los medios de prueba, y la obligatoriedad de practicar determinados medios de prueba en algunos procesos específicos.

En relación con la tipología de los medios de prueba admisibles se establece que podrán utilizarse en juicio los siguientes: interrogatorio de las partes, documentos públicos, documentos privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos (art. 299.1 LEC); cuando por cualquier otro medio de prueba no antes mencionado expresamente pudiera obtenerse certeza sobre los hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias (art. 299.3 LEC).

Sobre la definición que se ofrece de los medios de prueba la norma procesal define, por ejemplo, qué debe entenderse por documento público a los efectos de prueba en el proceso: “1º Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las mismas expidan los Secretarios Judiciales. 2º Los autorizados por notario con arreglo a derecho (…)” (art. 317 LEC); por documento privado (art. 324 LEC); etc. Existen normas extraprocesales que ofrecen definiciones acerca de medios de prueba concretos, como la que hace la Ley de Firma Electrónica (LFE) -la Ley 59/2003 de 19 de diciembre, cuya vigencia se verá afectada a partir del 2 de octubre de 2016, debido a la aplicación del Reglamento eIDAS 910/2014– del documento electrónico, entendido como el documento redactado y archivado en soporte electrónico que incorpora datos que están firmados electrónicamente (art. 3.6 LFE).

Respecto a la inadmisibilidad de ciertos medios de prueba se establece la exclusión general de la prueba ilícita -como ya adelanté-, es decir, aquella que se obtiene vulnerando derechos o libertades fundamentales y en general que implique la realización de una actividad prohibida por la ley (arts. 283.3 y 287 y 433.1 LEC, y art. 11.1 LOPJ); otra exclusión se da en la apelación penal donde las partes podrán presentar, antes del día de la vista, los “documentos” que tuvieran por conveniente en justificación de sus pretensiones sin que sea admisible ofrecer “otro medio de prueba” (art. 231 LECriminal).

c) Reglas procesales sobre el resultado probatorio

Se trata de aquellas reglas que establecen el grado de libertad que tiene el juez para valorar los medios de prueba específicos que hayan sido aportados al proceso. Existen dos grandes sistemas de valoración de la prueba: el sistema de la libre valoración y el sistema de la prueba legal o tasada. El primer sistema maximiza la función decisoria del juez al encomendarle la determinación del resultado probatorio específico y conjunto de los medios de prueba aportado al proceso; el segundo sistema reduce a la mínima expresión dicha función al imponerle al juez ex ante una forma determinada de establecer el resultado probatorio de uno o diversos medios de prueba.

La legislación procesal española recoge el sistema de la libre valoración de la prueba basado en las reglas de la sana crítica, entendida ésta última como la combinación de criterios lógicos y de experiencia que debe aplicar el juez (arts. 316.2, 326.2, 334.1, 348, 376, 382.3 y 384.3 LEC). No obstante, existen algunos vestigios de prueba legal como sucede, por ejemplo, con el art. 319.1 LEC cuando establece que “los documentos públicos comprendidos en los números 1 a 6 del art. 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten”.

En todo caso, se establece que la valoración de la prueba no podrá ser arbitraria sino que deberá ser siempre motivada y fundamentada (art. 120.3 CE y 247 LOPJ).

La prueba electrónica

Presentadas las principales reglas procesales que regulan la actividad probatoria, los medios de prueba y el resultado probatorio toca ahora detenerme en el concepto de prueba electrónica.

La prueba electrónica, conocida también como prueba digital, prueba tecnológica, prueba informática o ePrueba, no ha sido definida como tal -hasta la fecha- por ninguna norma jurídica de carácter estatal o comunitaria europea. El Estado, como titular de la competencia exclusiva sobre la Administración de Justicia en España (art. 149.1.5ª CE), no ha aprobado ninguna ley que le provea de contenido. Sí, en cambio, ha definido lo qué es un documento electrónico y lo qué es la firma electrónica (Ley de Firma Electrónica y Reglamento eIDAS 910/2014). Frente a este panorama normativo surge el reto de adoptar un concepto uniforme y válido de prueba electrónica.

Hablar de prueba electrónica es hacer referencia a las tecnologías de la información y comunicación. La definición de prueba electrónica propuesta por Federico Bueno de Mata, profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, en su libro Prueba Electrónica y Proceso 2.0, me parece acertada ya que además de tener en cuenta la definición del término “electrónica” que ofrece la RAE incluye, por su amplitud, a cualquier medio de prueba electrónico que se nos pueda ocurrir crear en un futuro:

“cualquier prueba presentada informáticamente y que estaría compuesta por dos elementos: uno material que depende de un hardware, la parte física y visible de la prueba para cualquier usuario de a pie, por ejemplo la carcasa de un Smartphone o una memoria USB; y por otro lado un elemento intangible que es representado por un software consistente en los metadatos y archivos electrónicos modulados a través de unas interfaces informáticas” (p. 130). [El resaltado es mío]

Ahora bien, desde una perspectiva de Derecho Procesal, no existe un procedimiento probatorio especial para valorar la prueba electrónica, es decir, para los medios de prueba electrónicos. Esto tiene sentido ya que la prueba electrónica no es diferente, en esencia, a la prueba tradicional. Ambas pueden probar tanto la ocurrencia de hechos físicos como de hechos electrónicos. La única diferencia entre ambas es que la prueba electrónica se expresa mediante un soporte electrónico creado por las tecnologías de la información y comunicación motivo por el cual reviste de un carácter efímero y manipulable mayor que el de las otras pruebas. Por tanto, a la prueba electrónica le serán aplicables las reglas procesales generales sobre actividad probatoria, medios de prueba y resultado probatorio. No obstante, debe tenerse en cuenta las siguientes particularidades:

  • Se le aplicarán las normas referidas a los llamados medios probatorios análogos, es decir, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso (art. 299.2, 299.3 y 384.1 LEC).
  • Se le aplicarán además las reglas procesales referidas a los medios audiovisuales (instrumentos de filmación, grabación o semejantes), cuando éstos sean electrónicos, es decir, medios de prueba que permitan la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes (arts. 299.2, 382.1 y 382.2 LEC).
  • El tiempo establecido para la proposición y aportación de la prueba electrónica debería ser el más temprano posible a fin de asegurar la cadena de custodia, vale decir, a fin de garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba electrónica.
  • El modo de preservación y conservación de la prueba electrónica dentro del proceso judicial no está regulado debidamente en la LEC puesto que dicha ley solo contempla medidas de conservación, únicamente, por parte del secretario judicial. Si bien la ley no lo exige expresamente, el Juzgado debería poder utilizar sistemas tecnológicos y humanos de salvaguarda de la prueba electrónica más seguros, tales como un sistema seguro de cloud computing o acudir a terceros de confianza.
  • En cuanto a la forma de aportación de la prueba electrónica la LEC no se decanta por algún hardware “específico” por lo que el soporte multimedia es claramente admisible (art. 384.1 LEC).
  • La admisibilidad de la prueba electrónica debe cumplir los requisitos exigidos a cualquier otro medio de prueba: pertinencia, utilidad y licitud. Respecto de esta última la prueba lícita serás aquella que se obtiene sin violar derechos y libertades fundamentales.
  • Debido a la facilidad de manipulación de la prueba electrónica, la dificultad de la visualización o escucha de material intangible, y la dificultad para distinguir entre el original y la copia; la intervención de un perito informáticopara elaborar el correspondiente dictamen pericial puede ser muchas veces necesario y hasta determinante (art. 335 LEC).
  • La prueba electrónica aportada debe analizarse, como cualquier medio probatorio ordinario o convencional, bajo los principios de oralidad, contradicción, concentración, publicidad e inmediación.
  • El sistema de valoración aplicable a la prueba electrónica, como regla general, es el de la libre valoración de la prueba bajo las reglas de la sana crítica. El carácter técnico-informático de la prueba electrónica no justifica, en mi opinión, la aplicación automática de un sistema de valoración de prueba tasada. El juez siempre puede contar con el auxilio de un perito informático que le ayude a esclarecer si ha habido o no manipulación de un medio de prueba electrónico, y con el apoyo de un prestador de servicios de certificación que le ayude a determinar la integridad de los datos y la corrección del origen de los mismos. El sistema de prueba legal se aplicará –solo y exclusivamente- en los casos que la ley así lo disponga de modo expreso, cómo sucede cuando la prueba electrónica se basa en un documento público con firma electrónica avanzada (art. 319.1 LEC y art. 3.6 LFE), sin perjuicio de que en dicho caso el juez pueda realizar una valoración del instrumento conforme a las reglas de la sana crítica, cuando éste haya sido impugnado (arts. 320 y 384.3 LEC).

 

prueba electrónica 1

El correo electrónico, típico medio de prueba electrónico.

 

La teoría del fruto del árbol envenenado

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos desarrolló la teoría del fruto del árbol envenenado en el caso Silverthorne Lumber Company v. United States, 251 U.S. 385, 40 S. Ct. 182, 64 L. Ed. 319 (1920). El término “the fruit of the poisonous tree” fue usado por primera vez Nardone v. United States, 308 U.S. 338, 60 S. Ct. 266, 84 L. Ed. 307 (1939). En el primer caso, tras un registro, los agentes del Gobierno entraron con allanamiento en las oficinas de la empresa Silverthorne Lumber y detuvieron a su principales directivos (a Frederick W. Silverthorne y a su padre) en mérito a la información proporcionada por los libros de contabilidad hallados e incautados en dicho registro; posteriormente el directivo apeló y acogiéndose a la cuarta enmienda de la Constitución americana logró que el tribunal declarara ilegal todas las pruebas obtenidas en el allanamiento. En el segundo caso, se condenó a una persona en base a la información obtenida de una conversación telefónica interceptada por funcionarios del Gobierno; en vía de apelación el tribunal consideró ilegal la interceptación por lo que toda la información obtenida a partir de dicha conversación se consideró como prueba inválida.

La teoría analizada pretende prohibir en juicio la utilización de una prueba secundaria que se obtuvo a partir de una prueba primaria ilegalmente obtenida por vulnerar de derechos fundamentales. El nombre “fruto del árbol envenenado” es una metáfora: el árbol envenenado es una prueba obtenida en una detención y/o interceptación telefónica ilegal (y, en general, obtenida vulnerando derechos y libertades fundamentales) realizados por la policía. El fruto envenenado es una información descubierta (documentos, mensajes, declaraciones, conversaciones) a partir de los conocimientos adquiridos en virtud de una detención o interceptación telefónica previas que son ilegales.

Veamos otro ejemplo: un agente de policía municipal que carece de funciones de Seguridad Ciudadana detiene a una persona por estar mal aparcada y sin su autorización procede directamente a revisar su vehículo, efectos personales y a cachearla, en mérito de lo cual encuentra una dosis pequeña de cocaína; sospechando que dicha persona podría ser un narcotraficante, el agente comunica este hecho al Ministerio Fiscal quien solicita al Juzgado una orden para registrar su domicilio; el Juzgado concede la orden sin tener en cuenta que el referido agente no estaba facultado para registrar el coche ni cachear al ciudadano; cuando se registra el domicilio de la persona se encuentra una bicicleta que había sido robada semanas atrás. Bajo la teoría del fruto del árbol envenenado dicha bicicleta no podría ser objeto de un delito de robo ya que el registro domiciliario donde ella se encontró se basó en una prueba obtenida de un registro previo que era ilegal).

Ambos,

Trasladando la doctrina de esta teoría a nuestra realidad jurisdiccional se diría que, cualquier medio de prueba que no haya sido obtenido respetando los derechos y las libertades fundamentales consagradas en la CE y los Tratados Internacionales ratificados por España, está contaminado de ilegalidad y, por lo tanto, no podrá ser utilizado en los tribunales de justicia como medio de prueba válido y eficaz. Cualquier prueba que se obtenga, posteriormente, a partir la prueba contaminada tampoco debería poder ser admitida en un proceso judicial.

Ahora bien, en sede penal existe una complejidad adicional: se requiere desvirtuar la presunción de inocencia que goza el denunciado/investigado/acusado por mandato de la Constitución (art. 24.2 CE). Precisamente, a continuación comentaré una sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo donde se analizan y valoran medios probatorios electrónicos.

La prueba electrónica proveniente de un árbol envenenado

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) nº 16/2014 de 30 enero, recoge un interesante caso donde se absuelve al acusado debido a la obtención ilícita un medio de prueba electrónica que le podía condenar. Si bien el Tribunal Supremo no hace referencia expresa, en ninguna parte de su sentencia, a la “teoría del fruto del árbol envenenado” sí creo que su decisión invita a reflexionar sobre su aplicación práctica en casos como el resuelto. Esta sentencia casó y anuló la sentencia de la Audiencia Nacional siguiente:

Resumen de la sentencia de la Audiencia Nacional (información extraída de la propia sentencia del Tribunal Supremo):

  • La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección Tercera) condenó a Fructuoso Gonzalo, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, como autor penalmente responsable de un delito de cohecho. Le impuso las penas de cuatro años de prisión, multa de 45.000 Euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve años y seis meses, así como al pago de las costas generadas.
  • Se le acusó de haber contactado con dos personas acusadas por delito contra la salud pública (Domingo Ruperto y Ildefonso Nazario) mediante mensajes telefónicos SMS enviados desde su teléfono móvil e emails desde su cuenta de correo electrónico, con la finalidad de ofrecerse como colaborador partícipe de ellos en una operación de tráfico de estupefacientes que proyectaban realizar tales personas. Para ello, habría exigido amenazadoramente a Ildefonso Nazario una compensación económica como contravalor de la información que podía proporcionar acerca del estado de las investigaciones policiales sobre su caso, información de la que disponía por razón de su oficio, lo que desconocían los mencionados receptores de la oferta.
  • La policía identificó la dirección “IP (Internet Protocol)” desde la cual Fructuoso Gonzalo se conectaba a Internet para enviar los correos electrónicos a las dos personas antes mencionadas (un cibercafé ubicado en Pontevedra) a través de una cuenta de email de nombre ficticio (Hugo Fructuoso).
  • Domingo Ruperto, en atención a la solicitud dinerada de Fructuoso Gonzalo, le habría entregado en efectivo la suma de 30.000 Euros. El día de la entrega Fructuoso Gonzalo llegó en un vehículo plenamente identificado que había alquilado a Europcar en la estación de ferrocarril de Pontevedra. Domingo Ruperto, siguiendo sus instrucciones, le dejó un sobre con dicha cantidad de dinero dentro del vehículo, el mismo que habría sido recogido por Fructuoso Gonzalo. Domingo Ruperto únicamente conocía a Fructuoso Gonzalo como el “Invisible” y logró anotar los datos del vehículo alquilado a Europcar.
  • Los medios de prueba determinantes que condujeron a la Audiencia Nacional a condenar a Fructuoso Gonzalo fueron los siguientes:

1) Las declaraciones prestadas en sede policial y en el plenario por Domingo Ruperto y Ildefonso Nazario.

2) El contenido de 44 correos electrónicos supuestamente intercambiados entre Ildefonso Nazario y Gonzalo Fructuoso (prueba electrónica 1).

3) La conexión IP desde donde Gonzalo Fructuoso se habría conectado a Internet (un cibercafé ubicado en Pontevedra) para remitir los correos electrónicos a las personas antes mencionados (prueba electrónica 2).

4) El disco CD remitido por la empresa Microsoft conteniendo correos electrónicos y la transcripción de su contenido (prueba electrónica 3).

5) Las comunicaciones vía SMS supuestamente intercambiadas entre Domingo Ruperto y Gonzalo Fructuoso (prueba electrónica 4).

6) El informe pericial informático que analiza el contenido del disco CD remitido por Microsoft (prueba electrónica 5).

7) El informe pericial informático que analiza los SMS enviados y recibidos desde determinadas terminales telefónicos específicos (prueba electrónica 6).

8) El informe de la compañía Microsoft sobre los datos contenidos en los correos electrónicos que se habrían enviado Fructuoso Gonzalo, Domingo Ruperto e Ildefonso Nazario (prueba electrónica 7).

9) El informe de la compañía Telefónica sobre los datos relativos a las conexiones IP respecto a la cuenta de correo electrónico atribuida a Fructuoso Gonzalo (prueba electrónica 8).

  • Fructuoso Gonzalo interpuso recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
Prueba electrónica 2

IP significa “Internet Protocol” y es un número que identifica un dispositivo en una red (un ordenador, una impresora, un router, etc.).

 

Resumen y breve comentario a la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

  • La sentencia del Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por Fructuoso Gonzalo contra la sentencia de la Audiencia Nacional, y en su virtud, casó y anuló dicha resolución, dictando nueva sentencia conforme a derecho.
  • El Primer Fundamento de Derecho de la nueva sentencia deja claro la ilegalidad de la prueba practicada cuando señala: “Tal como se ha argumentado en la sentencia precedente no se ha practicado prueba lícita, válidamente aportada al proceso, que sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Fructuoso Gonzalo.”
  • En primer lugar, las declaraciones prestadas en sede policial (confesión extrajudicial) por Domingo Ruperto y Ildefonso Nazario fueron manifestaciones espontáneas y libres que nunca se documentaron, ni se prestaron con presencia de letrado, ni hubo lectura de derechos. El Tribunal entiende, al respecto, que no existe inconveniente en admitir como medio probatorio el testimonio de los funcionarios policiales implicados ya que lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios públicos.
  • En segundo lugar, el permiso voluntario concedido por Ildefonso Nazario a la Policía, sin autorización judicial previa, a fin de que acceda a su correo electrónico para verificar las comunicaciones mantenidas por dicho señor con Gonzalo Fructuoso, implica para el Tribunal Supremo “consentimiento” del afectado que impide hablar de injerencia y afectación al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Por tanto, no resultan de aplicación en este caso las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: caso Kostowski contra Francia de 24.2.90; caso Allan contra Reino Unido de 5.11.2002; caso M.M. contra Holanda de 8.4.2003 todas ellas sobre el secreto de las comunicaciones.
  • En tercer lugar, el Tribunal considera prueba ilícita las solicitudes formuladas directamente por la Policía a las compañías Microsoft (de acceso y extracción de datos de los correo electrónicos intercambiados entre Fructuoso Gonzalo, Domingo Ruperto e Ildefonso Nazario, y de datos relativos a las conexiones IP de Gonzalo) y Telefónica (de informe sobre los datos relativos a las conexiones IP respecto a la cuenta de correo electrónico atribuida a Fructuoso Gonzalo) ya que dichas solicitudes las habría cursado motu proprio sin obtener la autorización judicial correspondiente (no obra documentada en la causa ninguna autorización judicial previa). Se alude aquí a la nula e irregular obtención de mandamientos e intervención de correos electrónicos y datos asociados.
  • En cuarto lugar, el Tribunal considera también ilícita la obtención de los datos relacionados con la cuenta de correo electrónico atribuida a Gonzalo Fructuoso y sus conexiones desde una dirección IP determinada porque en la sentencia recurrida:

-No se tomó en cuenta los dictámenes periciales informáticos aportados.

-No se mencionó la diligencia de volcado de la información contenida en el disco CD en presencia del secretario judicial.

-Los correos electrónicos aportados policialmente estuvieron fuera del control judicial y no hubo contradicción de las partes afectadas.

-De acuerdo al dictamen de los peritos informáticos Belamino Segundo e Ignacio Alexander del estudio de los correos electrónicos atribuidos a Gonzalo Fructuoso, no se puede concluir que ellos correspondieran con la IP del cibercafé donde aquél era supuestamente usuario.

-En la diligencia de volcado en soporte de papel y archivos contenidos en el CD aportado por Microsoft, realizada en presencia del Secretario Judicial, no se encontraron correos electrónicos relacionados con los hechos objeto de enjuiciamiento.

-Los testigos que realizaron el reconocimiento fotográfico del acusado en sede policial no declararon en sede judicial (ni en la fase de instrucción ni en la fase de juicio oral) por lo que la primera diligencia carece de valor probatorio.

  • En quinto lugar, el Tribunal Supremo concluye que no existe prueba válida acreditativa del contenido de los mensajes de correo electrónico intercambiados entre Ildefonso Nazario y Gonzalo Fructuoso y, por tanto concluye que no hay delito de cohecho.

Reflexiones finales: Límites del Derecho procesal digital

¿Qué puedo decir como cierre de este artículo? Planteo las siguientes reflexiones:

  • El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución y en los Tratados Internacionales (concretado especialmente en el derecho a un debido proceso con todas las garantías, incluido el derecho de defensa y el derecho a no confesarse culpable, y el derecho de prueba o de aportación de los medios de prueba que justifiquen mi inocencia o avalen mi pretensión) no es un formalismo jurídico vacío de contenido. Se trata de un derecho constitucional cuyo ejercicio en un Estado de Derecho puede desactivar causas criminales.
  • En materia probatoria el fin no justifica los medios. Por tanto, ni el árbol envenenado ni su fruto deberían ser utilizados en juicio ni justificar resoluciones judiciales condenatorias. Como dijo el apóstol San Mateo en este pasaje bíblico famoso (en 7:17-20): “Así, todo buen árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No puede el buen árbol dar malos frutos, ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo árbol que no da buen fruto, es cortado y echado en el fuego. Así que por sus frutos los conoceréis.”
  • La teoría del árbol envenenado tiene excepciones. Es decir, hay casos en los que no se aplicará. He omitido ex profeso referirme a dichos casos ya que mi intención en este artículo ha sido resaltar cuando sí se aplica la teoría. Queda pendiente analizar en otra oportunidad las excepciones. Dicho esto, debo mencionar que la teoría del árbol envenenado no se aplica en tres casos: a) cuando existe una vía de investigación diferente que permite obtener las pruebas por un cauce distinto del empleado para recabar los elementos de prueba considerados ilegales (teoría de la fuente independiente); b) cuando las circunstancias hubieran llevado inevitablemente al mismo resultado, no existiendo vinculación de causalidad entre la obtención de la segunda prueba y la obtención de la primera (teoría del descubrimiento inevitable); y c) cuando el enlace jurídico entre una prueba y otra no sea evidente, no exista una indisoluble conexión fáctica entre ambas pruebas, y se requiera realizar un juicio de valor para encontrar rastros de dicha conexión (teoría de la conexión de antijuricidad o prohibición de valoración).

Abreviaturas:

CE: Constitución Española.

CP: Código Penal.

LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LECriminal: Ley de Enjuiciamiento Criminal.

LFE: Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

LOPJ: Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. 

LPCDHIPPI: Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, Ley de Protección Civil de Derechos al Honor, Intimidad Personal y Propia Imagen.

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Nota: Este artículo fue publicado originalmente en el portal Lenguaje Jurídico el día 12 de abril de 2016.

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La Prueba Electrónica envenada
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Ricardo Oliva León

Soy abogado y trabajo en las áreas de Derecho mercantil digital y Derecho procesal digital de mi propia firma @Lexmotive. Doy clases en cursos de postgrado, escribo y hablo sobre las cuestiones jurídicas que plantean internet y las tecnologías emergentes, emprendimiento digital, legaltech, y el lenguaje jurídico. Director y coautor de los libros "La Prueba Electrónica. Validez y eficacia procesal" y "Testamento ¿Digital?". He fundado @JuristasFuturo y soy el director de @LenguajeJUR. Mi cuenta de Twitter es @RicardoOliva_ y mi email es ricardo@lexmotive.com

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